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Diritto.it
Il concorso pubblico costituisce la
forma generale ed ordinaria di reclutamento per il
pubblico impiego, in quanto meccanismo strumentale al
canone efficiente dell’Amministrazione. A tale principio
costituzionale è ammessa una deroga solo in presenza di
peculiari situazioni giustificatrici, secondo i criteri
adottati dal Legislatore nell’ambito della propria
discrezionalità, entro i limiti che pone la necessità di
garantire il buon andamento della Pubblica
Amministrazione.
Il principio di concorsualità
espresso dall’art. 97, comma 3, Cost., opera non solo in
materia di accesso, per la prima volta ai pubblici
impieghi, ma anche per la progressione verticale di
carriera dei pubblici dipendenti.
La Corte Costituzionale, chiamata a
pronunciarsi sulle norme costituzionali che individuano
nel concorso il mezzo ordinario per accedere agli
impieghi pubblici, ha stabilito che il concorso pubblico
costituisce la forma generale ed ordinaria di
reclutamento per il pubblico impiego, in quanto
meccanismo strumentale al canone efficiente
dell’Amministrazione.
A tali principi costituzionali è
ammessa una deroga solo in presenza di peculiari
situazioni giustificatrici, secondo i criteri adottati
dal Legislatore nell’ambito della propria
discrezionalità, entro però i limiti che pone la
necessità di garantire il buon andamento della Pubblica
Amministrazione.
Al principio generale del concorso
pubblico soggiace pure l’accesso dei dipendenti delle
Pubbliche Amministrazioni a funzioni più elevate con
relativa progressione di carriera.
Pertanto, nell’attuale contesto
costituzionale il passaggio da una fascia funzionale
superiore, nel quadro di un sistema come quello oggi in
vigore che non prevede carriere o le prevede entro
ristretti limiti, deve essere attuato mediante una forma
di reclutamento che permetta un selettivo accertamento
delle attitudini, anche laddove si tratta di una
progressione verticale
di carriera.
Per questa ragione, è stata
dichiarata l’illegittimità costituzionale di plurime
disposizioni di legge, nella parte in cui prevedevano il
passaggio a fasce funzionali superiori in deroga alla
regola del concorso pubblico o comunque non prevedevano
alcun criterio selettivo, ovvero riservavano
esclusivamente o in maniera ritenuta eccessiva, al
personale interno l’accesso alla qualifica superiore.
Accesso al pubblico impiego e
concorso pubblico (TAR Sent. N. 00115/2012)
N. 00115/2012
REG.PROV.COLL.
N. 01023/2011
REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo
Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro
generale 1023 del 2011, proposto da***
contro***
nei confronti di***
per l’annullamento
a) della Deliberazione di Giunta
Comunale n. 299/2010 dell’1.12.2010, recante “Modifica
dotazione organica e programmazione del fabbisogno del
personale 2010-2012 e revoca della precedente delibera
di Giunta Comunale n. 283 del 12.11.2010”, pubblicata
all’Albo pretorio dell’Ente in pari data e per 15 giorni
consecutivi, con la quale il Comune di Cerreto Sannita,
previa istituzione all’interno del IV, Settore del posto
di Comandante del Corpo di Polizia Municipale, - ctg. D1
ha deliberato di “procedere alla copertura del suddetto
posto a mezzo di selezione interna”;
b) della Determinazione del Settore
2°, reg. gen. n. 825/2010 dell’1.12.2010 (reg. del
settore n. 324/2010) con la quale il Comune ha bandito
la selezione interna, per titoli ed esami, per la
copertura di un posto di Comandante del Corpo di Polizia
Municipale - cat. D, ivi incluso l’allegato Bando di
selezione ;
c) della Determinazione del Settore
2°, reg. gen. n. 864/2010 del 14.12.2010 (reg. del
settore n. 340/2010) di approvazione della graduatoria
finale di merito della selezione interna per
l’attribuzione del posto di Comandante del Corpo di
Polizia Municipale, in cui figura vincitore Filippelli
Ansillo Alberto;
d) di tutte le operazioni
concorsuali, nonché dei verbali della Commissione
Giudicatrice n. 1 dell’11.12.2010, n. 2 dell’11.2.2010,
n. 3 del 13.12.2010 e n. 4 del 13.12.2010, relativi alla
su indicata procedura selettiva;
e) della Determinazione del Settore
2°, reg. gen. n. 869/2010 del 14.12.2010 (reg. del
settore n. 341/2000), con la quale si è proceduto
all’inquadramento giuridico ed economico nel posto di
Comandante del Corpo di Comandante della Polizia
Municipale - Cat. “D” - settore IV di Filippelli Ansillo
Alberto;
f) del contratto individuale di
lavoro, successivamente stipulato dal controinteressato
relativamente alle funzioni di Comandante del Corpo di
Polizia Municipale;
g) di ogni altro atto antecedente,
conseguente e/o presupposto;
e per la condanna
dell’intimato Comune, previa
declaratoria di inefficacia del contratto di lavoro
medio tempore eventualmente stipulato con il vincitore
del concorso interno, al risarcimento del danno in forma
specifica ex art. 30 del D.L. vo n. 104/2010 ed art.
2058 cod. civ.; ovvero in subordine al ristoro per
equivalente monetario di tutti i pregiudizi patrimoniali
subiti e subendi dal ricorrente per la perdita di chance
di ricoprire il posto di Comandante del Corpo di Polizia
Municipale.
Visto il ricorso con i relativi
allegati;
Visto l’atto di costituzione in
giudizio dell’intimato Comune;
Visto l’atto di costituzione in
giudizio del controinteressato Filippelli Ansillo
Alberto;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi - Relatore alla pubblica
udienza del 15 dicembre 2011 il dr. Vincenzo Cernese - i
difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO
Premette Forgione Giovanni di
essere laureato in Scienze Giuridiche, di vantare
un’ampia e pluriennale esperienza lavorativa e
professionale nel settore delle Forze dell’Ordine e
della Polizia Municipale e di prestare attualmente
servizio, in qualità di responsabile dell’Area di
Polizia Municipale, alle dipendenze del Comune di San
Cipriano di Aversa, con contratto di lavoro a tempo
determinato.
Aggiunge che il Comune di Cerreto
Sannita, con deliberazione di Giunta Comunale n.
299/2010 dell’1.12.2010, recante: “Modifica dotazione
organica e programmazione del fabbisogno del personale
2010-2012, aveva istituito nella dotazione organica
dell’Ente, all’interno del IV Settore, (Corpo di Polizia
Municipale) un nuovo posto di categoria D1 relativo alla
qualifica di Comandante del Corpo di Polizia Municipale,
conseguentemente deliberando di procedere alla copertura
del predetto posto con ricorso ad una procedura
selettiva interna, per titoli ed esami, con
“attribuzione di diverso profilo professionale per
professionalità acquisita esclusivamente all’interno
dell’Ente” e, quindi, con determinazione del Settore 2°,
reg. gen. n. 825/2010 dell’1.12.2010, ovvero nello
stesso giorno di istituzione del posto, bandendo il
relativo concorso interno.
Tanto premesso e preso atto che il
predetto concorso si era concluso con l’attribuzione del
posto di Comandante del Corpo di Polizia Municipale a
Filippelli Ansillo Alberto, unico partecipante alla
selezione interna, ritenendosi in possesso (anche per la
circostanza di aver già ricoperto il posto di Comandante
del Corpo di Polizia Municipale) di tutti i requisiti
per concorrere con possibilità di successo alla
copertura, mediante pubblico concorso, del posto de quo
presso il Comune di Cerreto Sannita, Forgione Giovanni,
con ricorso notificato il 10.2.2011 e depositato il
giorno 23 successivo, ha impugnato, innanzi a questo
Tribunale gli atti in epigrafe, deducendo le seguenti
censure:
1) Violazione di legge (artt. 97 e
98 Cost.; art. 35 D. L. vo n. 135/2001) - Eccesso di
potere (per illogicità, sviamento di potere,
travisamento ed erroneità dei presupposti di fatto,
violazione dei principi di buon andamento, efficienza ed
imparzialità dell’azione amministrativa) - Illegittimità
derivata, lamentando il contrasto con la rubricata
normativa dell’impugnata delibera giuntale n. 299/2010,
nella parte in cui avrebbe previsto l’istituzione nella
dotazione organica di un nuovo posto di Area
professionale D1, individuato all’interno del Settore
IV, stabilendo, al contempo, di ricoprire tale posto,
afferente alla qualifica di Comandante del Corpo di
Polizia Municipale, mediante l’attivazione di un
concorso riservato esclusivamente al personale interno
all’Ente, così illegittimamente sottraendo alla regola
del pubblico concorso l’assegnazione di un posto
istituito ex novo e, per giunta, connotato da
particolare qualificazione professionale; all’uopo il
ricorrente riferisce di quella giurisprudenza
costituzionale ed ordinaria che, in diretta applicazione
dell’art. 97 Cost., sancirebbe il concorso pubblico
quale forma generale ed ordinaria di reclutamento per le
pubbliche amministrazioni, nessuna esclusa, in grado di
garantire una selezione trasparente, comparativa, basata
esclusivamente sul merito ed aperta a tutti i cittadini
in possesso di requisiti previamente definiti, dovendosi
ritenere incostituzionali tutte le selezioni
caratterizzate da arbitrarie forme di restrizione dei
soggetti legittimati a parteciparvi.
2) Violazione di legge (art. 3 L.
n. 241/1990) - Eccesso di potere (per carenza di
motivazione, difetto di istruttoria, erroneità dei
presupposti, violazione del principio di buon andamento
e di efficienza dell’azione amministrativa) -
Illegittimità derivata, lamentando l’illegittimità della
impugnata delibera giuntale n. 299/2010 e della
successiva determinazione n. 825/2010 di indizione della
procedura, secondo le modalità del concorso interno,
sull’erroneo presupposto che il profilo lavorativo di
Comandante del Corpo di Polizia Municipale sarebbe
caratterizzato da una professionalità acquisibile solo
all’interno dell’Ente, mentre, alla stregua della
richiamata giurisprudenza, la figura del Comandante dei
VV.UU. implicherebbe una competenza ed una
qualificazione professionale, quantunque di particolare
specificità, che ben potrebbero essere reperite facendo
appello al mercato del lavoro poiché non legate
esclusivamente all’esperienza ed alla professionalità
maturate all’interno dell’Ente che bandirebbe il
concorso
Relativamente alla. richiesta di
risarcimento danno ingiusto - in forma specifica ex art.
2058 cod. civ con condanna del Comune alla ripetizione
della procedura di reclutamento per la copertura del
posto de quo mediante l’indizione di pubblico concorso,
in applicazione dell’art. 35 del D.L. vo n. 165/2001,
con le modalità ed i principi ivi stabiliti, o, quanto
meno, in forma generica, per equivalente monetario ex
art. 2043 cod. civ. - avanzata dal ricorrente,
quest’ultimo evidenzia che la mancata attivazione di una
procedura concorsuale a rilevanza esterna lo avrebbe
privato di una concreta ed effettiva chance di successo
per il conseguimento del posto de quo e, quindi,
dell’altissima probabilità, stante le capacità
professionali acquisite e l’esperienza già maturata
quale Comandante del Corpo di P.M. presso altri Enti, di
essere assunto a tempo indeterminato alle dipendenze del
Comune resistente.
Quanto alla colpa
dell’Amministrazione, attesa anche la ingiustificata e
pervicace volontà di portare a termine ad ogni costo il
concorso interno bandito (nonostante il Consiglio
Comunale di Cerreto Sannita, con delibera, n. 55 del
10.12.2010, avesse invitato la Giunta Comunale, il
Segretario Generale ed il Settore burocratico procedente
a desistere dal portare a compimento tale selezione
interna, siccome in contrasto con i principi e le norme
in materia di accesso al pubblico impiego), le
violazioni risulterebbero particolarmente gravi e, per
giunta, consumate in un contesto di circostanze di fatto
ed in un quadro di riferimenti normativi e
giurisprudenziali pacifici e tali da palesare la totale
negligenza ed avventatezza dell’Ente Civico.
Si è costituito in giudizio il
Comune di Cerreto Sannita, preliminarmente eccependo
l’irricevibilità, l’inammissibilità, sotto vari profili,
del proposto gravame, del quale, nel merito, ne ha
sostenuto l’infondatezza.
Si è costituito in giudizio anche
il controinteressato Filippelli Ansillo Alberto
chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 15
dicembre 2011 la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente va esaminata
l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività
proposta dal resistente Comune, atteso che l’atto di
gravame sarebbe stato notificato in data 15-18.3.2011,
nel mentre, anche a volersi considerare la data
dell’ultimo dei provvedimenti impugnati, vale a dire la
determina n. 869 del 14.12.2010 - con la quale si è
proceduto all’inquadramento giuridico ed economico nel
posto di Comandante del Corpo di Comandante della
Polizia Municipale - Cat. “D” - settore IV di Filippelli
Ansillo Alberto - pubblicata per quindici giorni
consecutivi, il termine ultimo per ricorrere sarebbe
spirato già in data 27.2.2011.
1.1. In contrario deve rilevarsi
che il ricorso, sì come notificato in data 10.2.2011 e,
rispetto alla suddetta impugnata determina, si presenta
tempestivamente proposto.
2. Altra eccezione sollevata dal
resistente Comune inerisce al difetto di giurisdizione
dell’adito giudice amministrativo, attesa la sussistenza
della giurisdizione del giudice ordinario, vertendosi in
tema di selezione interna, volta al passaggio da una
posizione all’altra nell’ambito della medesima area
funzionale ed, in subordine, analogo difetto di
giurisdizione sussisterebbe in relazione agli atti
successivi all’approvazione della graduatoria redatta
all’esito della procedura.
2.1. Entrambe le eccezioni vanno
disattese.
2.3. Al riguardo basterà rilevare
che, nella controversia alla disamina del Collegio, non
viene in rilievo il bando di concorso in sé e l’intera
procedura concorsuale che ne è conseguita, ma unicamente
la scelta (logicamente anteriore rispetto alla indizione
della procedura) del Comune di Cerreto Sannita, di
privilegiare una certa procedura anziché altra per la
copertura del posto di Comandante del Corpo di Polizia
Municipale, rispetto alla quale gli atti impugnati hanno
soltanto esplicitato il provvedimento implicito nella
scelta effettuata.
2.4. Ma, anche in relazione alla
ulteriore eccezione di difetto di giurisdizione,
proposta in via di subordine, relativamente agli atti
successivi all’approvazione della graduatoria redatta
all’esito della procedura (Determinazione del Settore
2°, reg. gen. n. 869/2010 del 14.12.2010 con la quale si
è proceduto all’inquadramento giuridico ed economico nel
posto di Comandante del Corpo di Comandante della
Polizia Municipale - Cat. “D” - settore IV di Filippelli
Ansillo Alberto e contratto individuale di lavoro, medio
tempore, stipulato con il controinteressato
relativamente alle funzioni di Comandante del Corpo di
Polizia Municipale), la giurisdizione del giudice
amministrativo resta ferma.
Invero, alla stregua di quanto si
andrà esponendo, la violazione da parte del Comune di
Cerreto Sannita della regola indefettibile del pubblico
concorso sancita dall’art. 97 Cost. deve far ritenere i
predetti atti come affetti nullità insanabile,
rilevabile da qualsiasi giudice ed in qualsiasi
giudizio, e, come tali, autonomamente caducati in
conseguenza dell’annullamento dell’intera procedura
concorsuale e degli atti ad essa prodromici, senza che,
sul punto, possa porsi alcuna questione di
giurisdizione.
Pertanto rispetto a tutti i
provvedimenti impugnati, e, più in generale, nella
controversia in esame, deve ritenersi sussistente la
giurisdizione generale di legittimità del giudice
amministrativo.
3. La questione, così come posta
dal ricorrente induce, altresì, alla verifica della
sussistenza di un suo interesse personale, concreto ed
attuale ad impugnare gli atti prodromici alla procedura
concorsuale e la medesima procedura esperita a cui il
ricorrente non ha potuto prender parte a motivo della
suddetta opzione provvedimentale.
3.1. Nella fattispecie, la lesione
del suo interesse si è verificata proprio all’atto della
deliberazione di Giunta Comunale n. 299/2010
dell’1.12.2010, pubblicata all’Albo pretorio dell’Ente
in pari data e per 15 giorni consecutivi, con cui, nel
modificare (previa revoca della precedente delibera di
Giunta Comunale n. 283 del 12.11.2010), la dotazione
organica e la programmazione del fabbisogno del
personale 2010-2012, il Comune di Cerreto Sannita, nel
prevedere l’istituzione all’interno del IV, Settore del
posto di Comandante del Corpo di Polizia Municipale, -
ctg. D1, ha deliberato di “procedere alla copertura del
suddetto posto a mezzo di selezione interna”,
precludendosi, in tal modo la possibile attivazione del
concorso pubblico in relazione al posto di interesse del
ricorrente.
Non v’è dubbio che quest’ultimo è
legittimato a dolersi della suddetta delibera, così come
degli atti rispetto ad essi meramente attuativi e
consequenziali, costituiti dalla determinazione del
Settore 2°, reg. gen. n. 825/2010 dell’1.12.2010 (reg.
del settore n. 324/2010) con la quale il Comune ha
bandito la selezione interna, per titoli ed esami, per
la copertura del predetto posto, nonché dagli atti
successivi della procedura concorsuale. La
legittimazione a ricorrere presuppone, infatti, la
titolarità di un interesse giuridicamente protetto
personale ed attuale, in conseguenza della lesione
subita nella propria sfera giuridica, non mirando il
soggetto che agisce nel processo amministrativo
direttamente al soddisfacimento del pubblico interesse
compresso da un uso scorretto del potere da parte della
pubblica amministrazione, ma piuttosto ad assicurarsi
l’effetto favorevole al quale aspira (ossia il bene
della vita il cui mantenimento o la cui acquisizione
risultano pregiudicati dal provvedimento
amministrativo), attraverso l’annullamento di
quest’ultimo ed (in caso di interesse pretensivo), la
corretta reiterazione del potere, in grado di rimuovere
la lesione arrecata alla propria sfera giuridica.
Con riferimento al reclutamento dei
pubblici dipendenti, la posizione del soggetto che
intende accedere ad una pubblica amministrazione ed è,
ovviamente, in possesso di determinati requisiti è
particolarmente presa in considerazione dalla norma, per
cui quel soggetto si differenzia dal quisque de populo
(che ha, invece un interesse indifferenziato alla
legittimità degli atti amministrativi), per modo che la
regola del pubblico concorso dettata dall’art. 97 Cost.
è posta anche a presidio dell’interesse del singolo a
conseguire un posto di lavoro.
A tal proposito, non sarà fuor
luogo richiamare il disposto dall’art. 4 Cost., per il
quale la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il
diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano
effettivo questo diritto ed, in linea con tale disposto,
ritenere che il singolo il quale, al fine di esercitare
un’attività lavorativa, intenda partecipare ad un
pubblico concorso, legittimamente si dolga di un
provvedimento dell’amministrazione con cui sia stata
scelta una modalità di provvista dell’ufficio diversa
dal concorso pubblico e tale da precludergli l’accesso
ai pubblici uffici.
4. Altra eccezione di
inammissibilità sollevata dal resistente Comune attiene
alla mancanza di interesse del ricorrente ad impugnare
gli atti prodromici e la stessa procedura selettiva
interna indetta dal Comune per la copertura del posto,
solo si considerino i presupposti giuridico-fattuali in
base ai quali il Comune si è determinato ad indire la
suddetta procedura; in particolare la scelta, di
spettanza esclusiva degli organi di vertice del Comune e
del tutto insindacabile, di coprire il posto mediante
selezione interna sarebbe motivata in quanto dalla
stessa non sarebbe derivato alcun costo aggiuntivo per
il personale, né un aumento del numero dei dipendenti;
conseguentemente, anche in ipotesi di annullamento degli
atti impugnati, cui faccia seguito la richiesta di
condanna alla “indizione di pubblico concorso in
applicazione dell’art. 35 del D.L. vo n. 165/2001, con
le modalità ed i principi ivi stabiliti,” giammai
potrebbe farsi luogo ad alcuna procedura concorsuale
aperta a soggetti esterni “in quanto quest’ultima
condurrebbe inevitabilmente all’aumento del personale in
organico e, quindi, ad una lievitazione della spese”.
4.1. L’eccezione è priva di pregio
attesa l’impossibilità giuridica di rendere da parte del
Comune una motivazione “meramente economica” a supporto
della scelta della selezione interna per la copertura
del posto de quo, in alternativa al concorso pubblico,
che, alla stregua di quanto si andrà esponendo, si pone
come inevitabile per la copertura del posto de quo.
5. Ciò premesso, nel merito, il
ricorso è fondato, alla stregua di entrambe le censure
che, in quanto strettamente connesse sul piano
logico-giuridico, possono trattarsi congiuntamente.
6. Nella prima censura parte
ricorrente deduce la violazione degli artt. 97 e 98
Cost. e dell’art. 35 D. L. vo n. 135/2001, lamentando
l’illegittimità della impugnata delibera giuntale n.
299/2010, nella parte in cui avrebbe previsto
l’istituzione nella dotazione organica di un nuovo posto
di particolare qualificazione professionale, afferente
alla qualifica di Comandante del Corpo di Polizia
Municipale, di Area professionale D1, individuato
all’interno del Settore IV, stabilendo, al contempo, di
ricoprire tale posto, mediante l’attivazione di un
concorso riservato esclusivamente al personale interno
all’Ente, anziché attraverso un pubblico concorso.
Ad avviso di parte ricorrente
deporrebbe in tal senso, oltre alla giurisprudenza
costituzionale che, in diretta applicazione dell’art. 97
Cost., sancirebbe la regola del concorso pubblico, quale
forma generale ed ordinaria di reclutamento per tutte le
pubbliche amministrazioni, anche il Legislatore
ordinario che, in rigorosa applicazione dei richiamati
precetti costituzionali, avrebbe previsto con il
rubricato art. 35 del D.L. vo n. 165 del 2001, ponendo
una disciplina espressione di principi generali e di
immediata applicazione, che l’assunzione nelle pubbliche
amministrazioni dovrebbe avvenire tramite procedure
selettive volte all’accertamento della professionalità
richiesta “che garantiscano in misura adeguata l’accesso
dall’esterno”, con la conseguenza che la procedura di
copertura dei posti disponibili in dotazione organica
non potrebbe mai avvenire inibendo completamente
l’accesso dall’esterno; al riguardo, sia la
giurisprudenza costituzionale che quella amministrativa,
avrebbero sempre affermato la necessità che la procedura
selettiva comunque dovrebbe consentire un’adeguata e
proporzionata partecipazione a favore di chi non sarebbe
già dipendente, quanto meno nelle misura della metà dei
posti messi a concorso.
6.1. L’ordine di idee di parte
ricorrente merita condivisione.
6.2. Come già rilevato dalla
Sezione nella sentenza n. 1300 del 3 marzo 2011 in
relazione a fattispecie analoga, per consolidata
Giurisprudenza condivisa dal Collegio (ex multis: T.A.R.
Calabria, Catanzaro, 11 marzo 2002, n. 567) il principio
di concorsualità espresso dall’art. 97, comma 3, Cost.,
opera non solo in materia di accesso, per la prima volta
ai pubblici impieghi, ma anche per la progressione
verticale di carriera dei pubblici dipendenti. La Corte
Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulle norme
costituzionali che individuano nel concorso il mezzo
ordinario per accedere agli impieghi pubblici, ha
stabilità che il concorso pubblico costituisce la forma
generale ed ordinaria di reclutamento per il pubblico
impiego, in quanto meccanismo strumentale al canone
efficiente dell’Amministrazione. A tali principi
costituzionali è ammessa una deroga solo in presenza di
peculiari situazioni giustificatrici, secondo i criteri
adottati dal Legislatore nell’ambito della propria
discrezionalità, entro però i limiti che pone la
necessità di garantire il buon andamento della Pubblica
Amministrazione (così, tra le altre, Cost. Cost.,
26.1.2004, n. 34). Al principio generale del concorso
pubblico, secondo la giurisprudenza costituzionale,
soggiace pure l’accesso dei dipendenti delle Pubbliche
Amministrazioni a funzioni più elevate con relativa
progressione di carriera (Corte Cost. 31.11.2005, n.
407; 24.7.2003, n. 274).
Pertanto, nell’attuale contesto
costituzionale il passaggio da una fascia funzionale
superiore, nel quadro di un sistema come quello oggi in
vigore non prevede carriere o le prevede entro ristretti
limiti, deve essere attuato mediante una forma di
reclutamento che permetta un selettivo accertamento
delle attitudini, anche laddove si tratta di una
progressione verticale di carriera. Per questa ragione,
è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di
plurime disposizioni di legge, nella parte in cui
prevedevano il passaggio a fasce funzionali superiori in
deroga alla regola del concorso pubblico o comunque non
prevedevano alcun criterio selettivo, ovvero riservavano
esclusivamente o in maniera ritenuta eccessiva, al
personale interno l’accesso alla qualifica superiore >>
(C. di S., Sez. V, 19 novembre 2009, n. 7248).
E’ stato altresì rilevato che, in
un ordinamento democratico, ove l’azione amministrativa
per il perseguimento delle finalità pubbliche è separata
nettamente da quella di governo, il concorso pubblico
quale meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei più
capaci, rappresenta il metodo migliore per la “provvista
di organi chiamati ad esercitare le proprie funzioni in
condizioni di imparzialità ed a servizio esclusivo della
Nazione“ (Corte Cost. n. 1/2009).
I fondamentali principi posti dalla
legislazione dello Stato mirano ad evitare lo
scivolamento verso l’alto del personale della Pubblica
Amministrazione.
In perfetta coerenza ai su riferiti
principi di rango costituzionali compendiati nell’art.
98 Cost., la normativa di settore tuttora impone per
l’assegnazione ai pubblici uffici il ricorso a procedure
concorsuali, che salvaguardino l’accesso dall’esterno
(Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, n. 1108/2001, in
relazione alla quale con ordinanza n. 5729 del
23.10.2001, il Consiglio di Stato ha respinto l’istanza
di sospensione):
6.3. Tanto si evince, anzitutto,
dal combinato disposto degli artt. 36 e 36 bis del D.L.
vo n. 29/1993, i cui principi (oggi trasfusi nell’art.
25 del D.L. vo n. 165/2001), per effetto dell’espresso
rinvio contemplato nell’art. 88 del D.L. vo n. 267/2000,
risultano applicabili anche agli Enti Locali.
Le disposizioni in commento, nel
disciplinare la fase di reclutamento del personale,
prevedono, infatti, che l’assunzione nelle pubbliche
amministrazioni avviene tramite procedure selettive
volte all’accertamento della professionalità richiesta,
che garantiscano in misura adeguata l’accesso
dall’esterno.
D’altro canto, ai sensi delle
citate norme, i regolamenti sull’ordinamento degli
uffici e dei servizi - che gli Enti Locali,
nell’esercizio della loro autonomia sono chiamati ad
adottare - dovranno disciplinare le “dotazioni
organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i
requisiti di accesso e le procedure concorsuali, nel
rispetto dei principi fissati dai commi precedenti”, e,
dunque, anche in modo da garantire l’accesso
dall’esterno.
Vero è che il richiamato Testo
Unico, all’art. 91 - invocato dal resistente Comune -
espressamente consente agli Enti Locali, che non versino
in situazioni strutturalmente deficitarie, di prevedere
concorsi interni riservati al solo personale dipendente,
ma ciò solo in relazione a particolari profili o figure
caratterizzate da una professionalità acquisita
esclusivamente all’interno dell’Ente.
Lo stesso art. 4 del C.C.N.L. per
il personale del Comparto Regioni-Autonomie Locali ha
disciplinato l’area operativa dell’istituto della
progressione verticale nel rispetto dei su indicati
principi, peraltro espressamente richiamati, limitandola
ai posti che non siano stati destinati all’accesso
dall’esterno, ovvero, con riferimento agli Enti che non
versino in situazioni strutturalmente deficitarie, ai
posti vacanti dei profili caratterizzati da una
professionalità acquisibile esclusivamente all’interno
dell’Ente.
6.4. E’in tale consolidato quadro
normativo e giurisprudenziale che deve coerentemente
inquadrarsi il D.L. vo n. 27.10.2009, n. 150 che,
introducendo, a decorrere dal 1° gennaio 2010, il
divieto generalizzato di selezioni interne (e non solo
di progressioni verticale come vorrebbe il resistente
Comune) altro non ha fatto che positivizzare un
indirizzo normativo e giurisprudenziale consolidato,
alla stregua del quale, l’esperimento di progressioni
verticali ed, in genere, il ricorso a concorso interno,
che compromettono un adeguata accesso dall’esterno
devono ritenersi illegittime, anzi, incostituzionali.
In particolare l’art. 52, comma 1,
del D.L. vo n. 165/2001, come introdotto dall’art. 62
del D.L. vo 27.10.2009, n. 150 prevede che: << I
dipendenti pubblici, con esclusione dei dirigenti e del
personale docente della scuola, delle accademie,
conservatori ed istituti assimilati, sono inquadrati in
almeno tre distinte aree funzionali. Le progressioni
all’interno della stessa area avvengono secondo i
principi di selettività, in funzione delle qualità
culturali e professionali, dell’attività svolta e dei
risultati conseguiti, attraverso l’attribuzione di fasce
di merito. Le progressioni fra le aree avvengono tramite
concorso pubblico, ferma restando la possibilità per
l’amministrazione di destinare al personale interno, in
possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso
dall’esterno, una riserva di posti comunque non
superiore al 50% di quelli messi a concorso. La
valutazione positiva conseguita dal dipendente per
almeno tre anni costituisce titolo rilevante ai fini
della progressione economica e dell’attribuzione dei
posti riservati nei concorso per l’accesso alle aree
superiori >>.
Siffatta disposizione presenta un
contenuto precettivo talmente categorico e stringente da
non lasciare alcun spazio alla previsione del citato
art. 91 del D.L. vo n. 267 del 2000 - pur invocato dal
resistente Comune - che, quindi deve ritenersi abrogato
per incompatibilità.
6.5. Inoltre, in sede di prima
applicazione della norma in commento la giurisprudenza
ha avuto modo di condividere l’orientamento espresso
dalla Corte dei Conti secondo il quale: << Con
riferimento agli enti locali, va ritenuto che decorre
dal 1° gennaio 2010 l’applicabilità dell’art. 62 D.L. vo
27 ottobre 2009, n. 150, nella parte in cui stabilisce
che le progressioni tra aree avvengano tramite concorso
pubblico, ferma la possibilità per l’amministrazione di
destinare al personale interno, in possesso dei titoli
di studio richiesti per l’accesso dall’esterno, una
riserva dei posti comunque non superiore al 50% di
quelli messi a concorso.. Ne segue che l’art. 91
T.U.E.L., nella parte in cui prevede concorsi
interamente riservati al personale dipendente, deve
ritenersi abrogato per incompatibilità con il D.L. vo 27
ottobre 2009, n. 150 (Corte Conti, sez. riun. 29 aprile
2010., n. 10) >>, concludendo nel senso che la
previsione del concorso pubblico quale sistema di
reclutamento del personale degli enti pubblici per la
copertura dei posti disponibili nella dotazione organica
è da ritenersi principio generale immediatamente
applicabile, fatta salva la possibilità della riserva di
un numero di posti non superiore al 50% dei posti a
concorso a favore del personale interno, purché in
possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso
dall’esterno (Cfr. T.A.R. Lazio, Latina, n. 689 del 15
settembre 2011).
7. Nella fattispecie in esame ad
avviso del resistente Comune con la impugnata delibera
n. 299 del 2010 la Giunta Comunale, dopo aver proceduto
ad una modifica della dotazione organica tendente alla
reistituzione del posto di Comandante della Polizia
Municipale, avrebbe previsto la copertura di tale posto
mediante una selezione interna per verificare la
professionalità acquisita esclusivamente all’interno
dell’Ente con attribuzione di un diverso profilo
professionale, ma sempre nell’ambito della categoria D1,
senza effettuare alcuna progressione verticale, in tal
modo dando vita, a parità di costi, ad una sorta di
mobilità tra due profili professionali rientranti nella
medesima categoria D1.
7.1. Sul punto il ricorrente deduce
in contrario che credito alcuno potrebbe darsi alla tesi
che il Comune avrebbe inteso attivare una semplice
selezione all’interno della stessa categoria D1, atteso
che, nel caso di specie, la selezione interna, non solo
riguarderebbe un posto di nuova istituzione nella
dotazione organica dell’Ente (e, dunque, una posizione
lavorativa precedentemente non presente all’interno
della struttura burocratica), ma soprattutto, sarebbe
finalizzata all’attribuzione di mansioni e
responsabilità lavorative, ossia il Comando del Corpo di
P.M., comportanti per il reclutato un livello
prestazionale certamente superiore e differente rispetto
a quello della pregressa qualifica di Istruttore
Direttivo di Vigilanza.
Infine, permettendo l’art. 2 del
Bando l’accesso alla selezione interna unicamente “ai
dipendenti inquadrati nella categoria D1 - profilo
professionale di Istruttore Direttivo di Vigilanza”,
poiché in seno alla struttura burocratica dell’Ente
esisteva un solo dipendente in possesso di tale profilo
di Istruttore Direttivo di Vigilanza nell’ambito della
categ. D1, del tutto evidente sarebbe l’irragionevolezza
della scelta dell’Amministrazione di indire un concorso
ad personam.
7.2. La prospettazione di parte
ricorrente è condivisibile atteso che, nel caso di
specie, la selezione interna, non solo riguarda una
posizione lavorativa di nuova istituzione, non presente
nella dotazione organica comunale preesistente, ma
soprattutto è finalizzata all’attribuzione di mansioni e
responsabilità lavorative, ossia il Comando del Corpo di
Polizia Municipale, comportanti per il reclutato un
livello prestazionale certamente superiore e differente
rispetto a quello relativo alla pregressa qualifica di
Istruttore Direttivo di Vigilanza; al riguardo l’art. 9
della L. 7.3.1986, n. 65 stabilisce che il Comandante
del Corpo è posto al vertice della struttura di Polizia
Municipale, unitaria ed autonoma da altri uffici del
Comune, rispondendo direttamente nei confronti del
Sindaco dei risultati conseguiti; trattasi, pertanto, di
mansioni non riconducibili a forme di mera progressione
economica, quanto piuttosto di compiti lavorativi
altamente specialistici, e concernenti una qualifica
funzionale superiore e di preminenza anche gerarchica
rispetto alla semplice figura dell’Istruttore Direttivo
di Vigilanza con la conseguenza che, in presenza di una
sostanziale variazione del contenuto delle prestazioni
lavorative, necessita una vasta platea di concorrenti
per l’individuazione del soggetto più qualificato ed
idoneo all’assunzione.
Dunque resta confermato che alla
provvista del posto di Comandante del Corpo di Polizia
Municipale, per la posizione di spicco rivestita
all’interno della struttura burocratica dell’Ente
comunale, non può attendersi ricorrendo ad una mera
progressione orizzontale, attraverso l’attribuzione di
un diverso profilo all’interno della medesima categoria,
ma necessariamente impone l’effettuazione di una
procedura concorsuale aperta all’esterno in relazione
alla quale la pregressa qualifica di dipendente
dell’Ente non ha grande rilievo.
8. La trattazione conduce sul piano
logico alla considerazione della successiva censura
nella quale è dedotta la violazione dell’art. 3 L. n.
241/1990 per difetto di motivazione e l’eccesso di
potere per carenza di istruttoria, erroneità dei
presupposti, lamentando l’illegittimità della impugnata
delibera giuntale n. 299/2010 e della successiva
determinazione n. 825/2010 di indizione della procedura,
secondo le modalità del concorso interno, a motivo
dell’erroneo presupposto che il profilo lavorativo di
Comandante del Corpo di Polizia Municipale sarebbe
caratterizzato da una professionalità acquisibile solo
all’interno dell’Ente, mentre, alla stregua della
richiamata giurisprudenza, la figura del Comandante dei
VV.UU. implicherebbe una competenza ed una
qualificazione professionale, quantunque di particolare
specificità, che ben potrebbero essere reperite facendo
appello al mercato del lavoro poiché non legate
esclusivamente all’esperienza ed alla professionalità
maturate all’interno dell’Ente che bandirebbe il
concorso.
8.1. Secondo la giurisprudenza
formatasi sul punto al posto di comandante dei vigili
urbani non appare applicabile la possibilità per gli
enti locali di avvalersi di concorsi interamente
riservati al personale dipendente, purché rivolti alla
copertura di posti caratterizzati da una professionalità
acquisita esclusivamente all’interno dell’ente, non
caratterizzandosi lo stesso da una professionalità
acquisibile esclusivamente all’interno dell’ente Cfr: C.
di S., Sez. I, 17.3.1998, n. 696; T.A.R. Campania, Sez.
V, 7 maggio 2010, n. 3013); anche il T.A.R. Puglia,
Bari, Sez. II, 20.1.2005, n. 126 ha escluso la
legittimità di un concorso riservato al solo personale
interno per la copertura del posto di vice-comandante
dei VV.UU., poiché tale figura lavorativa non è
connotata da una professionalità conseguibile
esclusivamente all’interno dell’Ente con la conseguenza
che << per la copertura di detto posto, dunque, deve
operarsi tramite concorso pubblico, che è regola
generale per l’accesso al pubblico impiego, a norma
dell’art. 97 Cost: >>.
8.2. Invero, restano del tutto
obliterate, né d’altronde, per quanto anzidetto, poteva
essere diversamente, nel corredo motivazionale della
delibera giuntale n. 299 del 2010, le specifiche
peculiarità caratterizzanti il profilo cui si riferisce
il posto messo a concorso, tale da implicare una
professionalità acquisibile esclusivamente all’interno
dell’Ente, con conseguente necessità di privilegiare il
ricorso alla procedura selettiva interna rispetto a
procedure concorsuali aperte all’esterno.
Orbene, appare di intuitiva
evidenza, anche a voler prescindere dalla natura
meramente tautologica di tale argomentazione, l’assoluta
inconferenza, in base alla richiamata disciplina di
settore, di mere ragioni di generica economicità,
apparendo, viceversa, necessario ancorare ogni scelta di
siffatto tipo ad una rigorosa valutazione
dell’imprescindibile nesso di interdipendenza logica tra
il pregresso svolgimento di un’attività lavorativa alle
dipendenze dell’Ente ed i requisiti di professionalità
richiesti per l’assunzione nella nuova qualifica.
9. Nel caso di specie, quindi, deve
ritenersi l’illegittimità della impugnata delibera n.
299 del 2010, nella parte in cui, nel rendere esplicito
l’intento del Comune di privilegiare, sia pure per mere
ragioni di economicità, la selezione interna per la
copertura di n. 1 posto di Comandante dei Polizia
Municipale Categoria D1, prevede una procedura selettiva
interna per la copertura del citato posto, anziché
quella del concorso pubblico, imposta dalla normativa
costituzionale ed ordinaria.
10. Alla stregua delle su esposte
considerazioni s’impone l’accoglimento del ricorso, e,
per l’effetto, l’annullamento, per quanto di ragione,
della suddetta delibera.
11. Per il principio
dell’invalidità derivata l’illegittimità di tale
delibera riverbera i suoi effetti vizianti anche su
tutti gli atti consequenziali impugnati che, pertanto,
vanno anch’essi annullati.
12. In conclusione, il ricorso deve
essere accolto,con conseguente annullamento degli atti
impugnati e con salvezza per quelli ulteriori.
13. A seguito dell’annullamento
degli Il Collegio deve pronunciarsi anche sulla domanda
di condanna dell’intimato Comune, in persona del legale
rappresentante p.t., in favore del ricorrente al
risarcimento dei danni patrimoniali subiti, in forma
specifica ex art. 30 del D.L. vo n. 104/2010 ed art.
2058 cod. civ., attraverso la ripetizione della
procedura di reclutamento per la copertura del posto de
quo mediante l’indizione di pubblico concorso, con le
modalità ed i principi stabiliti nell’art. 35 del D.L.
vo n. 165/2001, ovvero, in subordine, per equivalente
monetario per la perdita di chance di ricoprire il posto
di Comandante del Corpo di Polizia Municipale.
13.1. Con riferimento alla
richiesta di risarcimento dei danni in forma specifica
la domanda è inammissibile in quanto la indizione del
concorso invocata da parte ricorrente non rappresenta
l’effetto dell’inadempimento di un autonomo obbligo
posto a carico del Comune, ma deve ritenersi assorbita
nell’attività di doverosa esecuzione della presente
sentenza con la quale, nel disporsi l’annullamento degli
atti impugnati, sono stati fatti salvi gli ulteriori
doverosi e legittimi provvedimenti amministrativi, tra i
quali è senz’altro da ricomprendere quello di indire un
concorso pubblico per la copertura di un posto con le
caratteristiche indicate dal ricorrente.
13.2. Quanto alla richiesta
subordinata di risarcimento per equivalente monetario
stante la perdita di chance lamentata, essa è infondata
perché, risultando, allo stato, la pretesa risarcitoria
legata ad elementi aleatori (indizione di un nuovo
concorso pubblico, esito favorevole dello stesso per il
ricorrente ecc.) non ancora verificabili, alcuna prova è
stato in grado di fornire parte ricorrente in ordine al
quantificazione e, prima ancora, alla esistenza del
danno stesso; in ogni caso la pretesa risarcitoria potrà
essere fatta valere, in separata sede, allorquando il
danno si sarà effettivamente avverato.
14. Le spese giudiziali, come di
regola, seguono la soccombenza vengono liquidate coma da
dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per la Campania, Quinta Sezione,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n.
1023/2011 R.G.), proposto da Forgione Giovanni, così
dispone:
a) lo accoglie nei limiti indicati
in motivazione e, per l’effetto, annulla, per quanto di
ragione, la delibera consiliare n. 299 dell’1.12.2010 e
tutti gli ulteriori atti impugnati, con salvezza per le
ulteriori legittime determinazioni amministrative;
b) dichiara inammissibile la
domanda di risarcimento del danno in forma specifica;
c) respinge la domanda di
risarcimento del danno per equivalente;.
d) condanna il resistente Comune al
pagamento delle spese giudiziali, complessivamente
quantificate in euro 1.500,00 (millecinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera
di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Vincenzo Fiorentino, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere,
Estensore
Gabriele Nunziata, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/01/2012 |
