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La nozione di "atti obbligatori per
legge", alla cui mancata assunzione l’art. 136 TUEL
riconnette il potere sostitutivo del difensore civico
regionale, va intesa in senso restrittivo come atti
doverosi e privi di discrezionalità. Orbene, ex art. 21
nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241, "non sussiste alcun
obbligo per l'Autorità emanante di procedere in via di
autotutela all'annullamento d'ufficio di un
provvedimento da essa adottato, trattandosi di mera
facoltà rimessa alla sua discrezionalità ed esercitatile
a condizione che sussistano ragioni di interesse
pubblico" (così C.d.S., IV, 4 marzo 2011, n. 1414; id.,
27 novembre 2010, n. 8291).
TAR Veneto - Venezia sez. II- 19
maggio 2011, n. 866
1.1. Il consiglio comunale di S… fu
sciolto nell'ottobre 2010, con la conseguente nomina del
commissario straordinario, cui il difensore civico
regionale inviò la diffida 10 marzo 2011, n. 266,
mediante la quale, giusta art. 136 del D.Lgs. 267/00,
gli intimò di procedere, entro quindici giorni,
all'annullamento d'ufficio della deliberazione di giunta
6 aprile 2010, n. 106, con la quale erano state indette
alcune procedure concorsuali per l'assegnazione di
posizioni dirigenziali.
1.3. Il Comune non si è adeguato,
ed il difensore civico regionale ha allora emesso il
decreto 31 marzo 2011, n. 2/2011, avente ad oggetto la
nomina di un commissario ad acta, ex art. 136 cit. "per
procedere all'adozione degli atti preordinati
all'annullamento doveroso dei bandi concorsuali
approvati in esecuzione della delibera della Giunta
comunale 6.4.2010 n. 106, per quanto stabilito dalla
legge in materia di autotutela amministrativa assegnando
termine di 60 giorni per l'espletamento dell'incarico
conferito".
1.4. In seguito, prima di
provvedere all'adozione dei provvedimenti, il nominato
commissario indiceva un incontro con l'Amministrazione
comunale per il 18 aprile, mentre il giorno seguente,
con determinazione n. 434, il difensore civico ribadiva
la propria competenza.
2.1. Avverso le predette
determinazioni ha proposto ricorso il Comune di S.
rilevando, anzitutto, la violazione del citato art. 136,
nonché l'eccesso di potere per travisamento e sviamento
e mancanza di presupposti, ed altresì carenza di potere.
2.2. Orbene, la disposizione de
qua, rubricata "poteri sostitutivi per omissione o
ritardo di atti obbligatori", prescrive testualmente che
"qualora gli enti locali, sebbene invitati a provvedere
entro congruo termine, ritardino o omettano di compiere
atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di
commissario ad acta nominato dal difensore civico
regionale, ove costituito, ovvero dal comitato regionale
di controllo. Il commissario ad acta provvede entro
sessanta giorni dal conferimento dell'incarico".
2.3. Osserva invero l'Ente
ricorrente come il riesame dell'atto, ai fini del suo
annullamento, richieda da parte dell'Amministrazione
l'esercizio di una potestà discrezionale, rimessa alle
valutazioni di opportunità ex art. 21 nonies l. 241/90:
e poiché l'annullamento in autotutela non costituisce
dunque un atto "obbligatorio per legge" non può dunque
applicarsi ad esso il disposto dell'art. 136.
3.1. La censura è fondata.
La Sezione, con sentenza 22 aprile
2011, n. 672, in una fattispecie similare ha invero
rilevato quanto segue.
"9.2. Secondo il costante
orientamento della giurisprudenza, condiviso dal
Collegio, la nozione di "atti obbligatori per legge",
alla cui mancata assunzione il citato art. 136
riconnette il potere sostitutivo del difensore civico
regionale, va intesa in senso restrittivo come atti
doverosi e privi di discrezionalità. Tale nozione,
infatti, non potrebbe essere interpretata in senso
estensivo, posto che tutte le funzioni amministrative
sono doverose per legge e tutte le norme di diritto
amministrativo che assegnano compiti e funzioni alle
amministrazioni sono, sotto tale profilo, imperative e
inderogabili. 9.3. Una diversa e estensiva lettura della
nozione di "atti obbligatori per legge", di cui al
citato art. 136 non sarebbe, infatti, costituzionalmente
compatibile con il nuovo titolo V della Costituzione,
all'interno del quale il Comune è ente autonomo e
originario che si pone insieme allo Stato, alle Regioni,
alle Province e alle Città metropolitane, come elemento
costitutivo della Repubblica (art. 114 Cost.).
L'intervenuta abrogazione dell'articolo 130 Cost., ove
era prevista la possibilità di un controllo di
legittimità e di merito sugli atti degli enti locali da
parte di un organo della Regione, non può essere,
infatti, senza significato ai fini di una corretta
ricostruzione degli ambiti di possibile intervento
dell'azione del difensore civico regionale, che,
quantunque in posizione di particolare indipendenza
rispetto all'apparato regionale, costituisce pur sempre
organo di nomina regionale. Anche da tale angolo
visuale, dunque, si impone come doverosa la lettura
restrittiva della disposizione sopra indicata (Cfr. TAR
Liguria, I, 19.9.2008, n. 1661; Tar Campania, Napoli ,
I, 10.8.2005, 10698). 9.4. Da tali principi il Collegio
non ritiene di doversi discostare, anche in
considerazione di quanto chiarito dalla giurisprudenza
costituzionale in merito all'esercizio dei poteri
sostitutivi da parte di organi regionali nei casi di
inerzia dei competenti organi comunali, ritenuto
subordinato a precisi limiti di legittimità (cfr. Corte
Cost., 2.3.2004, n. 69)".
3.2. Orbene, ex art. 21 nonies, l.
7 agosto 1990, n. 241, "non sussiste alcun obbligo per
l'Autorità emanante di procedere in via di autotutela
all'annullamento d'ufficio di un provvedimento da essa
adottato, trattandosi di mera facoltà rimessa alla sua
discrezionalità ed esercitatile a condizione che
sussistano ragioni di interesse pubblico" (così C.d.S.,
IV, 4 marzo 2011, n. 1414; id., 27 novembre 2010, n.
8291).
3.3. Dunque, l'esercizio del potere
d'annullamento d'ufficio in autotutela (almeno in
difetto di un provvedimento giurisdizionale che abbia un
effetto viziante su di esso - ciò che qui non si
verifica), non costituisce evidentemente un "atto
obbligatorio per legge", nel significato di tale
sintagma, secondo quanto sopra esposto, con la
conseguente illegittimità di tutti i provvedimenti
emessi dal difensore civico regionale e qui impugnati,
mentre appare priva di contenuto lesivo proprio la
convocazione disposta dal commissario ad acta.
4. Il ricorso va in conclusione
accolto.
Le spese seguono la soccombenza, e
sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per il Veneto - Sezione Seconda -,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo
accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti in
epigrafe impugnati sub a), b) e d).
Condanna la Regione Veneto alla
rifusione delle spese di lite in favore del Comune
resistente che liquida in complessivi Euro 3.000,00,
i.v.a. e c.p.a, come per legge e la rifusione del
contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera
di consiglio addì 18 maggio 2011, con l'intervento dei
signori magistrati:
Amedeo Urbano Presidente
Angelo Gabbricci - Consigliere,
Estensore
Marina Perrelli - Referendario
Depositata in Segreteria il 19
maggio 2011. |
