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di Cinzia De Stefanis
Con la sentenza del 21 marzo 2011
n. 1728, la sezione V del Consiglio di Stato ha
evidenziato come l'individuazione delle modalita' di
pagamento o dei parametri per determinarli nel contesto
della gara costituisce un elemento che il bando deve
prendere in espressa considerazione in attuazione della
normativa comunitaria.
Fatto
Con ricorso al T.A.R. Piemonte le
Associazioni Confcommercio, F.I.P.E. e A.N.G.E.M. hanno
impugnato l'art. 19, commi 2 e 5, del capitolato
generale d'oneri per la fornitura di beni e servizi e
l'art. 19, penultimo comma, del capitolato speciale
d'appalto, richiamati dal bando della "GARA 2",
procedura aperta di appalto pubblico di servizi, indetta
il 31.8.2009 dalla Regione Piemonte - Azienda
Ospedaliero-Universitaria "San Giovanni Battista di
Torino", per la gestione globale del servizio di
ristorazione e nutrizione collettiva per degenti,
dipendenti e altri utenti dell'Azienda stessa per un
periodo di anni quattro, così come rettificati con
avvisi inviati alla GUCE il 10.12.2009; inoltre i
capitolati generali d'oneri per la fornitura di beni e
servizi e speciale d'appalto, il bando che li richiama,
e ogni qualsivoglia altro atto presupposto,
consequenziale e connesso.
Con altro ricorso, la Eutourist
Serv-System s.p.a. ha impugnato presso detto T.A.R. la
determinazione del 10.12.2009 con cui stono stati
modificati l'art. 19 del Capitolato Generale e l'art. 19
del Capitolato Speciale di Appalto relativo a detta
procedura aperta.
Il citato T.A.R., riuniti i due
ricorsi, li ha accolti in parte e per l’effetto ha
accertato e dichiarato l’iniquità della clausola
impugnata, come modificata nell’avviso di rettifica
10/12/2009, nella parte in cui non esplicitava che, in
mancanza di accordo derogatorio, si applicavano comunque
i termini di legge e (nei sensi di cui in motivazione)
nella parte in cui prevedeva quali parametri di
possibile deroga concordata i “flussi finanziari di
cassa in entrata a disposizione di questa azienda” e “i
tempi tecnici strettamente necessari alle verifiche
dell’esistenza del debito”.
La posizione del Consiglio di Stato
Il Collegio del Consiglio di Stato
stabilisce che con la impugnata sentenza il T.A.R. ha
ritenuto che l’Amministrazione può individuare una
regolamentazione dei tempi e modi di pagamento
(costruendo una sorta di condizione generale di
contratto cui la controparte partecipando aderisce)
oppure può, con riguardo al profilo dei tempi e modi di
pagamento e come normalmente avviene per il prezzo,
invitare il concorrente a formulare, sulla base di
individuati e legittimi parametri, un’offerta secondo lo
schema dell’invito ad offrire.
Ciò fermo restando che, ai sensi
dell’art. 64 e dell’allegato IX A del D.Lgs. n.
163/2006, l’individuazione delle modalità di pagamento o
dei parametri per determinarli nel contesto della gara
costituisce un elemento che il bando deve prendere in
espressa considerazione in attuazione della normativa
comunitaria.
Ha aggiunto il Tribunale che da un
punto di vista negoziale è evidente, nel complesso della
disciplina di cui al D Lgs. n. 231/2002, che non vi sia
assoluta incompatibilità tra la predefinizione
unilaterale di clausole contrattuali e la loro
strutturazione in deroga ai tempi e modi di pagamento
previsti dal D Lgs. stesso, purché in aderenza al
dettato dell’art. 7 del medesimo.
Ciò è stato ritenuto dimostrato
dall’art. 8 del citato D. Lgs., che, nell’approntare una
tutela collettiva avanzata avverso le condizioni
generali unilateralmente predisposte (art. 1341 c.c.) in
deroga ai parametri di legge, prevede che le stesse
possano essere sindacate preventivamente rispetto alla
conclusione del contratto, su impulso delle associazioni
di categoria.
Il sindacato si svolge ex lege in
applicazione dei parametri dell’art. 7, cui l’art. 8
rinvia, ed il combinato-disposto normativo ha senso solo
se si ammette che anche la condizione generale di
contratto può astrattamente contenere una legittima
deroga ai parametri legali, salva la sua sindacabilità
preventiva alla luce dell’art. 7 del D. Lgs. in
questione.
La sentenza n. 1728 del Consiglio
di Stato conferma una linea interpretativa già seguita
dalla quarta sezione dello stesso Consiglio di Stato con
la sentenza del 2 febbraio 2010 n. 469 con la quale
viene stabilito che negli appalti pubblici i termini di
pagamento devono essere necessariamente quelli standard
cioè entro 30 giorni dal ricevimento della fattura.
Il termine di 30 giorni come dato
insuperabile è ora previsto dall’articolo 4 della
direttiva 2011/7/UE che dovrà essere recepita entro il
marzo 2013, ma che rappresenta un riferimento molto
importante per l’organizzazione di questo aspetto nei
futuri appalti. |
