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Sintesi:
Ordinanze comunali contingibili ed
urgenti in materia di rimozione rifiuti: Obbligo
d'istruttoria, violazione dell’art. 192 D.Lgs. 152/06 in
relazione all’art. 3 L. 241/90 – Necessità di avvio del
procedimento ex artt. 7 e 8 L. 241/90 tranne che in
ipotesi di urgenza qualificata – Principio di specialità
dell'art. 14 C.d.S.: attività esigibili da parte di ANAS
ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 3
dell’art.14 del Codice della Strada. Avv. Gianmarco
Miele
"Oltre ai numerosi ed utili spunti
che offre la sentenza, in linea con il precedente
provvedimento n. 2800/11 del TAR Campania - Napoli
(pronunziata su ricorso proposto in analoga materia dal
sottoscritto difensore), si segnala un nuovo ed
interessante passaggio del foro partenopeo in tema di
indicazione dei compiti che sono in capo ad ANAS:
"…ribadita in ogni caso
l'illegittimità dell'ordine di rimozione dei rifiuti
rivolto al proprietario della strada – in verità ANAS ha
piuttosto il compito di gestire e mantenere in qualità
di concessionario la rete stradale e autostradale
nazionale - in assenza di adeguata istruttoria e di
idonea motivazione circa l'imputabilità soggettiva di
una qualche condotta attiva od omissiva che abbia anche
solo agevolato la violazione del divieto di abbandono di
rifiuti, beninteso che 'dall'ente gestore sono piuttosto
esigibili, ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e
3 dell’art.14 del Codice della Strada, solo le attività
ordinarie e straordinarie naturalmente connesse alla
gestione della sede stradale' (a titolo di mero quanto
non esaustivo esempio: manutenzione dell'asfalto, della
segnaletica orizzontale e verticale, delle eventuali
infrastrutture a corredo, potatura degli arbusti
prospicienti e delle aiuole divisorie e pulizia
connessa, eliminazione di pericoli, etc.)"."
Nota a sentenza del TAR Campania
Sez. V, 4.11.2011, n. 5114 (Avv. Gianmarco Miele)
Ordinanze comunali contingibili ed
urgenti in materia di rimozione rifiuti: Obbligo
d'istruttoria, violazione dell’art. 192 D.Lgs. 152/06 in
relazione all’art. 3 L. 241/90 – Necessità di avvio del
procedimento ex artt. 7 e 8 L. 241/90 tranne che in
ipotesi di urgenza qualificata – Principio di specialità
dell'art. 14 C.d.S.: attività esigibili da parte di ANAS
ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 3
dell’art.14 del Codice della Strada.
La sentenza n. 5114/11 del TAR
Campania - Napoli è stata pronunziata su ricorso
proposto da ANAS S.p.A. avverso un’ordinanza di
necessità ed urgenza emessa dal Comune di San Giuseppe
Vesuviano (NA) in materia di rimozione rifiuti
abbandonati da ignoti lungo aree di pertinenza stradali.
L’ordinanza imponeva ad ANAS di
procedere ad horas alla rimozione dei rifiuti e alla
bonifica di un’area, individuata dalla particella 400
del foglio 12, nel rispetto di quanto disposto e
previsto dal D.Lgs. 152/06, con obbligo di far pervenire
al predetto Comune entro 10 giorni dalla data di
comunicazione dell’ordinanza tutta la certificazione
prevista dalla normativa vigente, nonché formulario
dell’avvenuto smaltimento e quant’altro necessario a
seguito dell’avvenuta bonifica; con riserva, in caso di
inadempimento, oltre che dell’irrogazione delle sanzioni
previste per la mancata ottemperanza, di procedere ad
horas all’esecuzione dei lavori in danno”.
Avverso tale provvedimento ANAS si
rivolgeva al giudice amministrativo, che -con il
richiamato provvedimento- conferma ancora una volta il
consolidato orientamento, che esclude la responsabilità
dell'Ente gestore della Strada in caso di abbandono
illecito di rifiuti.
Oltre ai numerosi ed utili spunti
che offre la sentenza, in linea con il precedente
provvedimento n. 2800/11 del TAR Campania – Napoli
(pronunziata su ricorso proposto in analoga materia dal
sottoscritto difensore), si segnala un nuovo ed
interessante passaggio del foro partenopeo in tema di
indicazione dei compiti che sono in capo ad ANAS:
"…ribadita in ogni caso l'illegittimità dell'ordine di
rimozione dei rifiuti rivolto al proprietario della
strada – in verità ANAS ha piuttosto il compito di
gestire e mantenere in qualità di concessionario la rete
stradale e autostradale nazionale - in assenza di
adeguata istruttoria e di idonea motivazione circa
l'imputabilità soggettiva di una qualche condotta attiva
od omissiva che abbia anche solo agevolato la violazione
del divieto di abbandono di rifiuti, beninteso che
dall'ente gestore sono piuttosto esigibili, ai sensi del
combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art.14 del
Codice della Strada, solo le attività ordinarie e
straordinarie naturalmente connesse alla gestione della
sede stradale (a titolo di mero quanto non esaustivo
esempio: manutenzione dell'asfalto, della segnaletica
orizzontale e verticale, delle eventuali infrastrutture
a corredo, potatura degli arbusti prospicienti e delle
aiuole divisorie e pulizia connessa, eliminazione di
pericoli, etc.)".
Il TAR Napoli, infine, ancora una
volta precisa che le ordinanze contingibili ed urgenti,
anche se emesse in materia ambientale, giustificano
l'omissione della comunicazione di avvio del
procedimento, solo in presenza di un'urgenza
qualificata, che dev'essere però sempre esplicitata nel
provvedimento.
Pertanto, va sempre attivata la
partecipazione degli interessati al procedimento,
attraverso la obbligatoria comunicazione di avvio (cfr.
Cons. Stato, V, 25.8.2008, n. 4061) come disciplinata
dagli artt. 7 e 8 della Legge n. 241 del 1990,
comunicazione che, per espressa previsione normativa,
può peraltro venire omessa ove sussistano ragioni di
impedimento derivanti da particolari esigenze di
celerità del procedimento. Fermo restando -si ripete-
che, in termini generali, l’Amministrazione è sempre
tenuta a rendere conto della sussistenza di tali ragioni
di urgenza qualificata.
Inoltre, il Collegio ribadisce che
la giurisprudenza più recente ritiene che ai sensi
dell'art. 192 D.Lgs. 3 aprile 2006, n.152, vale a dire
della norma invocata dalla stessa Amministrazione
resistente nell’ordinanza, l'Ente proprietario/gestore
della strada ha l'obbligo di provvedere alla pulizia
della stessa in modo da non creare danno o pericoli alla
circolazione; pertanto spetta alla detta P.A. procedere
alla raccolta dei rifiuti abbandonati da terzi
“sull'area di sedime della strada stessa” a prescindere
dalla sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo o
della colpa del detto proprietario (Cfr. Cons. Stato
Sez. IV 18 giugno 2009 n. 4005).
La soluzione è invece diversa -come
nel caso di specie- allorché si tratti di rifiuti solidi
non pericolosi abusivamente depositati nelle “vicinanze”
dell'area stradale e non risulti riscontrabile né tanto
meno denunciato alcun profilo soggettivo di dolo o
quanto meno di colpa in capo all' Ente proprietario o
gestore (TAR Campania, Napoli, V, 5.12.2008, n.21013).
Il TAR Campania, quindi, constatato
che nessun accertamento è stato condotto in merito
all'eventuale configurabilità di una qualche forma di
corresponsabilità imputabile all’ANAS, ritiene di
aderire in toto al motivo di censura sul punto
articolato.
Infine, il Collegio, ribadisce che
nessuna norma di legge nel settore specifico della
viabilità attribuisce ai Comuni il potere di assicurare
la pulizia delle strade imponendo autoritativamente
obblighi di facere al gestore al fine di garantire "la
sicurezza e la fluidità della circolazione", né un tal
potere può desumersi implicitamente dalla natura del
Comune quale ente locale a fini generali, atteso che tra
gli interessi pubblici affidati alla cura dei comuni non
v'è anche quello di garantire la sicurezza e la fluidità
della circolazione delle strade.
Avv. Gianmarco Miele
Sentenza
N. 05114/2011 REG.PROV.COLL.
N. 03595/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo
Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt.60 e 74 cod. proc. ammin.,
sul ricorso numero di registro generale 3595 del 2011
proposto da ANAS Spa in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall’Avv. Gianmarco Miele ed elettivamente domiciliata
presso la sede dell’Ente in Napoli, Viale Kennedy n.25;
contro
Comune di San Alfa in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentato e
difeso dall’Avv. Maurizio Renzulli ed elettivamente
domiciliato presso lo studio dell’Avv. Valerio Barone in
Napoli, Piazza Sannazzaro n.71;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
dell’ordinanza n.36 del 22/4/2011
di procedere ad horas alla rimozione dei rifiuti ed alla
bonifica dell’area di cui alla p.lla 400 del fl.12.
Visto il ricorso con i relativi
allegati, in cui si espone di essere stata già azienda
pubblica, ora Spa cui è affidato il patrimonio stradale
dello Stato per 31.000 km di strade e autostrade di
interesse nazionale che compongono la rete viaria di
competenza; tra queste vi è la SS 268 “del Vesuvio”
oggetto dell’ordinanza impugnata a seguito di
rilevamento di rifiuti alla Via Muscettoli – Contrada
Beneficio;
Vista la memoria del Comune di San
Alfa;
Visti tutti gli atti della causa;
Udito il Relatore Cons. Gabriele
Nunziata alla Camera di Consiglio del giorno 20 ottobre
2011 e uditi i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi
dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Viste le circostanze di fatto e le
ragioni di diritto come spiegate dalle parti negli atti
processuali;
Atteso che il Collegio ritiene il
ricorso manifestamente fondato, con la conseguenza che
esso può essere deciso con sentenza in forma
semplificata, come rappresentato ai difensori delle
parti costituite ai sensi dell’art.21, comma 10, della
Legge n. 1034/1971 nel testo introdotto dall’art. 3
della Legge n.205/2000, in luogo dell’ordinanza
sull’istanza cautelare, così come previsto dall’art. 26,
commi 4 e 5 della Legge n.1034/1971 nel testo introdotto
dall’art.9, comma 1, della Legge n.205/2000, nonché
dall’art.74 cod. proc. ammin., essendo ciò consentito
dall’oggetto della causa, dall’integrità del
contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria;
Premesso che, in simili
problematiche che afferiscono a pericoli per la salute
pubblica, sovente si fa ricorso ad ordinanze
contingibili ed urgenti adottate dal Sindaco quale
Ufficiale di Governo al fine di prevenire ed eliminare
gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei
cittadini, per la cui esecuzione è anche possibile
richiedere al Prefetto l’assistenza della forza
pubblica; detto potere di urgenza può essere esercitato
solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale
ed impreviste, costituenti concreta minaccia per la
pubblica incolumità, per le quali sia impossibile
utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento
giuridico in presenza di un preventivo accertamento
della situazione che deve fondarsi su prove concrete e
non su mere presunzioni (ex multis, T.A.R. Piemonte, II,
12.6.2009, n.1680), anche se l’obiettivo può essere di
prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano
l’incolumità dei cittadini (T.A.R. Lazio, Roma, II,
17.6.2009, n.5726; Cons. Stato, V, 7.4.2003, n.1831;
2.4.2001, n.1904; Cass. Civ., SS.UU., 17.1.2002, n.490);
Rilevato che la stessa Corte
Costituzionale (7.4.2011, n.115), nel dichiarare la
illegittimità costituzionale del comma 4 del citato
art.54 quale introdotto dal D.L. n.92/2008 convertito in
Legge n.125/2008 nella parte in cui comprende la
locuzione “anche” prima delle parole “contingibili e
urgenti”, ha rimarcato che il Sindaco non può adottare
provvedimenti a “contenuto normativo ed efficacia a
tempo indeterminato”, potendo derogare alla normativa
primaria solo in maniera temporalmente delimitata e nei
limiti della “concreta situazione di fatto che si
intende fronteggiare” dovendosi infatti garantire il
principio di legalità sostanziale posto alla base dello
Stato di diritto; le ordinanze sindacali in questione
incidono d’altra parte sulla sfera generale di libertà
dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo
prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare
e di non fare che, pur indirizzati alla tutela di beni
pubblici importanti, impongono comunque restrizioni ai
soggetti considerati;
Considerato in via preliminare che
la partecipazione degli interessati al procedimento si
attiva in prima battuta attraverso la obbligatoria
comunicazione di avvio (cfr. Cons. Stato, V, 25.8.2008,
n. 4061) come disciplinata dagli artt. 7 e 8 della Legge
n. 241 del 1990, comunicazione che, per espressa
previsione normativa, può peraltro venire omessa ove
sussistano ragioni di impedimento derivanti da
particolari esigenze di celerità del procedimento, fermo
restando che, in termini generali, l’Amministrazione è
sempre tenuta a rendere conto della sussistenza di tali
ragioni di urgenza qualificata, e che i principi appena
enunciati si attagliano alle peculiarità del caso in
esame;
Ricordato che la giurisprudenza più
recente ritiene che ai sensi dell'art. 192 D.L.vo 3
aprile 2006, n.152, vale a dire della norma invocata
dalla stessa Amministrazione resistente, l'Ente
proprietario (e, in sua vece, l’Ente gestore) della
strada ha l'obbligo di provvedere alla pulizia della
stessa in modo da non creare danno o pericoli alla
circolazione; pertanto spetta alla detta P.A. procedere
alla raccolta dei rifiuti abbandonati da terzi
“sull'area di sedime della strada stessa” a prescindere
dalla sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo o
della colpa del detto proprietario (Cfr. Cons. Stato
Sez. IV 18 giugno 2009 n. 4005). La soluzione è invece
diversa allorchè si tratti di rifiuti solidi non
pericolosi abusivamente depositati nelle “vicinanze”
dell'area stradale e non risulti riscontrabile né tanto
meno denunciato alcun profilo soggettivo di dolo o
quanto meno di colpa in capo all' Ente proprietario o
gestore (TAR Campania, Napoli, V, 5.12.2008, n.21013);
Chiarito che l’art.192 del Decr.
Legisl. n.152/2006, attualmente vigente e che ha
riprodotto l'art. 14, comma 3, del Decr. Legisl.
n.22/1997, dispone che “Fatta salva l'applicazione delle
sanzioni di cui agli articoli 50 e 51, chiunque viola i
divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla
rimozione, all'avvio a recupero o allo smaltimento dei
rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in
solido con il proprietario e con i titolari di diritti
reali o personali di godimento sull'area, ai quali tale
violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il
sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine
necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso
il quale procede all'esecuzione in danno dei soggetti
obbligati ed al recupero delle somme anticipate”. La
fattispecie normativa (per la sua esegesi, cfr. Cons.
Stato, V, 25.8.2008, n.4061) ha dunque introdotto una
sanzione amministrativa di tipo reintegratorio, potendo
essere adottata anche in assenza di una situazione in
cui sussista l’urgente necessità di provvedere con
efficacia e immediatezza (T.A.R. Veneto, III, 29.9.2009,
n.2454) e avente a contenuto l’obbligo di rimozione, di
recupero o di smaltimento e di ripristino a carico del
responsabile del fatto di discarica o immissione
abusiva, a carico, cioè, di “chiunque viola i divieti di
abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti sul
suolo”, in solido con il proprietario e con i titolari
di diritti reali o personali di godimento sull’area ai
quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o
di colpa; la norma, pertanto, ai fini dell’imputabilità
della condotta del divieto di abbandono e di deposito
incontrollato di rifiuti sul suolo, richiede, a carico
del proprietario o dei titolari di diritti reali o
personali sul bene, un comportamento titolato di dolo o
colpa, così come richiesto per l’autore materiale,
mentre le conseguenze sanzionatorie connesse alla
violazione del divieto di abbandono incontrollato di
rifiuti sul suolo o nel suolo sono accollate anche al
proprietario dell’area, ma ciò solo nel caso in cui la
violazione sia a lui imputabile a titolo di dolo o di
colpa (ex multis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, I,
20.10.2009, n.1118; Cons. Stato, V, 19.3.2009, n.1612;
T.A.R. Sardegna, 18.5.2007, n.975; 19.9.2004, n. 1076;
T.A.R. Puglia, Bari, 27.2.2003, n. 872; T.A.R.
Lombardia, Milano, I, 26.1.2000, n. 292);
Atteso che, a mente dell’art. 14
del D.lgs. n. 285 /1992 quale invocato dalla difesa del
Comune come norma applicabile nella fattispecie, “Gli
enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire
la sicurezza e la fluidità della circolazione,
provvedono: a) alla manutenzione, gestione e pulizia
delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché
delle attrezzature, impianti e servizi ” e che, con
riferimento alla fattispecie di insistenza dei rifiuti
abbandonati sull'area di sedime di una strada, questa
norma è stata effettivamente in passato interpretata
come speciale rispetto all’art. 198 del D.lgs. 152/2006
che, in materia di gestione di rifiuti urbani e
assimilati, sancisce la competenza dei Comuni per la
raccolta, trasporto e avvio a smaltimento dei rifiuti
urbani. Infatti la pulizia della strada, interferendo
direttamente con la stessa funzionalità
dell'infrastruttura e con la sicurezza della viabilità,
non può non fare capo direttamente al soggetto gestore
(proprietario, concessionario o comunque affidatario
della gestione del bene) sul quale gravano speciali
doveri di vigilanza, controllo e conservazione, doveri
che rivestono carattere di oggettività e prescindono dai
profili di dolo o colpa (T.A.R. Campania, Napoli, V,
11.7.2006, n.7428; T.A.R. Puglia, Lecce, I, 18.6.2008,
n.487), affermandosi tale carattere di specialità anche
rispetto alla previsione di cui all’art.192 del D.lgs.
n. 152/2006 che, in materia di abbandono e deposito
incontrollato di rifiuti sul suolo, prevede l’obbligo di
provvedere all'avvio a recupero o allo smaltimento dei
rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi non solo
in capo agli autori dell’illecito, ma anche, in solido
con essi, del proprietario e del titolare di diritti
reali o personali di godimento sull'area, purché tale
violazione sia loro imputabile a titolo di dolo o colpa,
in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio
con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al
controllo, laddove l’obbligo di mantenere la pulizia
delle strade e di loro pertinenze è imposto al
proprietario dal citato art.14 del Codice della strada a
prescindere dalla contestazione di un comportamento
doloso o colposo;
Ritenuto, a distanza di anni e come
in recenti precedenti della Sezione (19.5.2011, n.2797),
di aderire al più recente orientamento giurisprudenziale
(T.A.R. Molise, 28.5.2010, n.227; T.A.R. Sicilia,
Palermo, I, 20.1.2010, n.584), autorevolmente avallato
anche dal Giudice d'Appello (Cons. Stato, V, 25.1.2005,
n.136), secondo il quale l'ordine di rimozione dei
rifiuti presenti sul fondo può essere rivolto al
proprietario solo quando ne sia dimostrata almeno la
corresponsabilità con gli autori dell'illecito, per
avere cioè posto in essere un comportamento, omissivo o
commissivo, a titolo doloso o colposo, dovendosi
escludere che la norma configuri un'ipotesi legale di
responsabilità oggettiva; ne discende la illegittimità
degli ordini di smaltimento dei rifiuti
indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo
in ragione della sua mera qualità ed in mancanza di
adeguata dimostrazione da parte dell'Amministrazione
procedente, sulla base di un'istruttoria completa e di
un'esauriente motivazione, dell'imputabilità soggettiva
della condotta; tale orientamento è stato di recente
confermato anche con riferimento al disposto di cui
all'art. 192 del D. lgs. 152/2006 (Cons. Stato, V,
19.3.2009, n.1612; 25.8.2008, n.4061);
Constatato che, nel caso di specie,
il Tribunale ritiene di censurare che nessun
accertamento è stato condotto in merito all'eventuale
configurabilità di una qualche forma di
corresponsabilità imputabile all’ANAS, ragion per cui il
motivo di censura sul punto articolato merita piena
condivisione; in ogni caso va riaffermato (19.5.2011,
n.2797) che nessuna norma di legge nel settore specifico
della viabilità attribuisce ai Comuni il potere di
assicurare la pulizia delle strade imponendo
autoritativamente obblighi di facere al gestore al fine
di garantire "la sicurezza e la fluidità della
circolazione", né un tal potere può desumersi
implicitamente dalla natura del Comune quale ente locale
a fini generali atteso che tra gli interessi pubblici
affidati alla cura dei comuni non v'è anche quello di
garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione
delle strade;
Ribadita in ogni caso
l'illegittimità dell'ordine di rimozione dei rifiuti
rivolto al proprietario della strada – in verità ANAS ha
piuttosto il compito di gestire e mantenere in qualità
di concessionario la rete stradale e autostradale
nazionale - in assenza di adeguata istruttoria e di
idonea motivazione circa l'imputabilità soggettiva di
una qualche condotta attiva od omissiva che abbia anche
solo agevolato la violazione del divieto di abbandono di
rifiuti, beninteso che dall'ente gestore sono piuttosto
esigibili, ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e
3 dell’art.14 del Codice della strada, solo le attività
ordinarie e straordinarie naturalmente connesse alla
gestione della sede stradale (a titolo di mero quanto
non esaustivo esempio: manutenzione dell'asfalto, della
segnaletica orizzontale e verticale, delle eventuali
infrastrutture a corredo, potatura degli arbusti
prospicienti e delle aiuole divisorie e pulizia
connessa, eliminazione di pericoli, ect.);
Considerato che non può neanche
invocarsi un factum principis, atteso che un tale
principio potrebbe valere unicamente allorquando
l’ordine dell’autorità fosse dato secundumius, mentre
nel caso di specie, errando nella sussistenza dei
presupposti per l’adozione dell’impugnata ordinanza,
alcun titolo legale o convenzionale può vantare
l’intimato Comune ad ordinare a parte ricorrente un
facere al quale non è in alcun modo tenuta;
Ritenuto, pertanto, che il ricorso
merita di essere accolto con il conseguente annullamento
dell’impugnata ordinanza, mentre le spese possono essere
compensate,
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo
Regionale della Campania (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul
ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per
l’effetto, annulla il provvedimento oggetto di
impugnazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'Autorità Amministrativa.
La sentenza è depositata presso la
Segreteria del Tribunale che provvederà a darne
comunicazione alle parti.
Così deciso in Napoli nella Camera
di Consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l'intervento
dei magistrati:
Vincenzo Fiorentino, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Gabriele Nunziata, Consigliere,
Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/11/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3,
cod. proc. amm.)
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