1.      1. Una questione di drammatica attualità.

La tutela delle posizioni soggettive dei detenuti incise da atti o provvedimenti dell’amministrazione penitenziaria costituisce una sorta di prima linea sul fronte della civiltà giuridica del Paese, alla luce dell’attuale, drammatica situazione del sistema penitenziario, connotata dall’esponenziale aumento della popolazione carceraria e da crescenti difficoltà ad assicurare standard minimi di vivibilità nelle carceri. E’ proprio tale percepita inadeguatezza degli attuali strumenti di salvaguardia dei diritti all’interno degli istituti di pena a fare da sfondo alla questione di costituzionalità degli artt. 35,14-ter e 71 della legge 26 luglio 1975, n. 354, delibata dalla Corte costituzionale con la sentenza 8 ottobre 2009, n. 266, in rassegna.

I punti nodali della questione sottoposta alla Corte si articolano su una molteplicità di profili, se pure – con una certa dose di semplificazione – si possono complessivamente ricondurre alla tematica della configurazione dei poteri del giudice; dell’adeguatezza del modello procedimentale utilizzabile dal magistrato di sorveglianza in sede di giurisdizione esclusiva sull’accertamento della lesione dei diritti nell’ambito del trattamento penitenziario, nonché dei rimedi esperibili nel caso di inottemperanza al dictum giudiziale.

 La Corte, pur dichiarando inammissibile la questione sottoposta, ha mostrato una particolare sensibilità sulla delicata materia oggetto della disamina, e non ha rinunciato a fornire un importante contribuito a meglio precisare l’ambito di tutela assicurato dall’ordinamento penitenziario, dettando alcune coordinate interpretative su cui dovrebbe esercitarsi l’attività di adattamento che le corti di merito sono chiamate a svolgere, facendo corretto uso del potere interpretativo della normativa esistente, così da adeguarla ai principi costituzionali in tema di giusto processo e di rispetto dei diritti fondamentali dell’Uomo sanciti a livello europeo.

Le suggestioni offerte all’interprete dalla pronuncia costituzionale sono, invero, numerose e tali da imporre una riflessione sui possibili sviluppi di una materia che presenta rilevanti profili di incertezza e sconta la perdurante inerzia del legislatore, che non ha ancora risposto alla sollecitazione rivoltagli dalla pronuncia costituzionale n. 26/99, riguardo all’introduzione di una organica disciplina dei c.d. “ reclami atipici” al magistrato di sorveglianza, lasciando in definitiva alla giurisprudenza la delicata opera  nomopoietica di riscrittura degli istituti sostanziali e processuali esistenti.

2.      2. La tutela dei diritti della persona detenuta.

La posizione della persona che affronta un'esperienza di detenzione è caratterizzata dalla soggezione ad un sistema che - per sua stessa natura -  impone limiti e stretti controlli sulla sfera personale del soggetto, comprimendo in varia misura alcune delle principali facoltà soggettive (auto-organizzazione della propria esistenza, libertà di comunicazione, di movimento, etc.), in funzione delle esigenze organizzative connesse all’esecuzione penale. Tale situazione, non scevra, evidentemente, di concreti pericoli per la sopravvivenza dei diritti fondamentali della persona, ha indotto sia l'ordinamento interno (legge sull'ordinamento penitenziario 26 luglio 1975, n, 354, c.d. “Ordinamento penitenziario”), che quello europeo (Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo; Trattato di Lisbona, in vigore dal 1° dicembre 2009) a riconoscere nel detenuto un “soggetto debole", destinatario di norme di specifica tutela della sfera di facoltà personali e di salvaguardia delle stesse nei confronti di eventuali incisioni che non trovino valida giustificazione in motivi di ordine e sicurezza pubblica e, in generale, nell'esigenza di assicurare la regolare esecuzione della pena; ovvero derivino da modalità di esecuzione non conformi agli standard minimi che assicurano il rispetto della dignità della persona e dell'umanità nel momento della detenzione.[1]

In una prospettiva ispirata a canoni di civiltà giuridica, occorre riconoscere che il soggetto detenuto ha diritto non soltanto a vedere apprestati dall'ordinamento strumenti adeguati di tutela "negativa” (volta, cioè, alla conservazione, delle facoltà inerenti a una posizione soggettiva pre-esistente alla restrizione carceraria); ma ha, altresì e in egual misura, il diritto di usufruire della tutela "positiva”, costituita da quelle proposte trattamentali, cioè, finalizzate alla rieducazione che consegue alla modificazione della personalità del reo in senso socialmente adeguato. La prima forma di salvaguardia trova origine in fonti sopranazionali e nei principi costituzionali che proteggono il nucleo di incomprimibili diritti fondamentali della persona umana, tali che nemmeno l’esecuzione della sanzione penale può annichilire del tutto, a pena d’illiceità per contrasto con il senso di umanità cui deve essere informata l’esecuzione della pena (art. 27, comma 3, Cost.). Il secondo profilo è, invece, previsto dalla legislazione sull'ordinamento penitenziario, informata al principio secondo cui la pena deve tendere alla rieducazione del condannato (art. 27, comma 3, Cost.).

L’interesse pubblico alla esecuzione della pena e l’interesse del soggetto detenuto alla conservazione ed allo sviluppo della propria sfera soggettiva, rappresentano, in altri termini, due profili che possono trovarsi in contrasto di fatto, ma sul piano giuridico essi procedono in sintonia. La ponderazione comparativa tra i detti interessi è realizzata dal legislatore col ritenere suscettive di tutela quelle (e soltanto quelle) posizioni soggettive che non comportino un pregiudizio degli interessi pubblici connessi all’esecuzione penale e, in primo luogo, alla salvaguardia dell’ordine e della sicurezza, quali condizioni imprescindibili  della stessa finalizzazione rieducativa dell' esecuzione della pena o della misura di sicurezza: art. 1, comma 3, L. n. 354/75; art. 2, d.p.r. 30.6.2000, n. 230). [2]

3. La selezione delle posizioni soggettive tutelate.

           Il rapporto esecutivo penale è caratterizzato dall’esistenza di un potere pubblico che, con i propri atti e provvedimenti, interagisce con i sottoposti a esecuzione penale non già in termini unilaterali (relazione potestà/soggezione); bensì bilaterali ( potere/diritto soggettivo- diritto affievolito- interesse legittimo). Che di rapporto vero e proprio e non di mera soggezione si tratti, è reso evidente dalla considerazione che l’ordinamento democratico riconosce, accanto al potere organizzativo  dell'amministrazione penitenziaria, la sussistenza (recte: permanenza), in capo al soggetto privato su cui si esercita detto potere, di un fascio di diritti e posizioni soggettive non sacrificabili di fronte alle scelte discrezionali dell’organo amministrativo,[3]poiché il detenuto “pur trovandosi in situazione di privazione della libertà personale in forza della sentenza di condanna, è pur sempre titolare di diritti incomprimibili, il cui esercizio non è rimesso alla semplice discrezionalità dell’autorità amministrativa preposta all’esecuzione della pena detentiva, e la cui tutela pertanto non sfugge al giudice dei diritti.”[4]

L’ordinamento ha, coerentemente a tale impostazione, riconosciuto, alla persona detenuta o internata, la facoltà di agire personalmente apud judicem a tutela delle proprie posizioni giuridiche soggettive (artt.4 e 69, ord.penit.). L’ordinamento democratico deve, infatti, assicurare un controllo giurisdizionale completo ed effettivo sulle modalità con cui lo Stato esercita il potere organizzativo e coercitivo in ambito penitenziario, così che non residuino spazi vuoti di tutela nei confronti di eventuali distorsioni nell’uso della potestà amministrativa rispetto alle finalità legislativamente prefissate. E', peraltro, questione di non agevole soluzione stabilire quali siano - concretamente - le posizioni soggettive dei detenuti oggetto della tutela ope judicis affermata dal Giudice delle leggi; quali gli strumenti giurisdizionali di tutela concretamente attivabili; quale, infine, l’ampiezza del controllo del magistrato di sorveglianza sull’atto amministrativo che si assume lesivo.

La giurisprudenza costituzionale ha stabilito che il precetto contenuto negli artt. 24 e 113, Cost. impone che venga assicurata tutela giurisdizionale sia ai diritti aventi rango costituzionale che alle posizioni soggettive che trovano fondamento in fonti normative di rango sottordinato. Si  tratta della tutela dei diritti che possono subire pregiudizio per effetto (a) del potere dell'Amministrazione di disporre, in presenza di particolari presupposti indicati dalla legge, misure speciali che modificano le modalità concrete del "trattamento" di ciascun detenuto; ovvero per effetto (b) di determinazioni amministrative prese nell'ambito della gestione ordinaria della vita del carcere. [5]

Per effetto del ricordato arresto costituzionale, l'ordinamento prevede ora un articolato sistema di tutela giurisdizionalizzata delle posizioni soggettive dei detenuti che siano lese all'Amministrazione nell'ambito del trattamento penitenziario. La giurisprudenza ha, tuttavia, dato una lettura restrittiva delle possibilità dischiuse dalla pronuncia costituzionale, selezionando rigorosamente le posizioni soggettive suscettibili di tutela, riconoscendo la più ampia tutela giurisdizionale assicurata dal combinato disposto degli artt. 35 e 69, ord. penit., soltanto alle doglianze riferibili alla violazione di diritti soggettivi. Mentre, infatti, è ammesso il ricorso ex art. 111, Cost., avverso le decisioni del magistrato di sorveglianza resi su reclamo avverso atti dell'Amministrazione penitenziaria che incidono su diritti soggettivi dei detenuti (a es. in tema di modalità di perquisizione personale: Cass. I, 3.2.2004); tale possibilità è, invece, negata nel caso di ordinanze emesse dal magistrato di sorveglianza a seguito di un reclamo generico in ordine a provvedimenti dell'Amministrazione penitenziaria che non incidono sui diritti soggettivi del detenuto (a es. nel caso di reclamo nei confronti del rigetto delle richieste di avere copia di un'istanza, di dotazione di acqua calda e docce nelle celle, di rimozione di un pannello posto sulle finestre della cella, ecc. : Cass.I, 21.5.2008). Si tratta, a ben considerare, di una posizione che risente della concezione tradizionale della giustiziabilità delle posizioni soggettive, laddove, alla luce di una moderna concezione della giurisdizione esclusiva del magistrato di sorveglianza in materia di trattamento penitenziario, la tradizionale partizione tra diritti e interessi legittimi perde valore sostanziale, dal momento che tutte le lesioni delle posizioni soggettive dei detenuti incise per effetto del trattamento penitenziario sono suscettibili di tutela concentrata presso il magistrato di sorveglianza, così che in materia la tradizionale distinzione tra diritti ed interessi legittimi assume rilievo del tutto marginale.

Piuttosto, deve riconoscersi che l’abuso/cattivo uso del potere pubblico costituisce la fattispecie generatrice dell’illecito dal quale si può produrre la lesione del diritto, e tanto più essa potrà trovare ristoro, quanto più l’ordinamento estenderà l’ambito del controllo giurisdizionale sull’attività dell’amministrazione penitenziaria. Il punto critico sta nel selezionare, tra tutte le doglianze che pervengono alla magistratura di sorveglianza, quali debbano comportare l'adozione della procedura giurisdizionalizzata introdotta dalla Corte costituzionale. Il problema non si pone, ovviamente, riguardo alle ipotesi in cui sia applicabile una procedura specifica, espressamente prevista dalla legge (a es., in tema di reclamo avverso il decreto che dispone controlli sulla corrispondenza dei detenuti:art. 18 ter, ord. penit.); bensì in relazione a quelle fattispecie indeterminate per cui resta esperibile (unicamente) la via del ricorso "atipico" previsto dall'art. 35, ord. penit.[6] Il problema più complesso (e più importante in pratica) è allora stabilire dove passi il confine tra le posizioni pienamente tutelabili e aspettative di mero fatto. In effetti, si possono ipotizzare modelli teorici assai diversi, ma la soluzione resta difficile. Una delle tentazioni più irresistibili per l'interprete, in proposito, è cercare di selezionare tra diritti soggettivi e interessi legittimi, o modelli concettuali simili, che tuttavia – nell’ambito della giurisdizione esclusiva, tendono a perdere consistenza. Un'altra strada può essere percorsa verificando se, nella fattispecie, sono in gioco interessi che effettivamente non sono o non devono essere incisi dalla detenzione (e allora la tutela è quella ordinaria), ovvero si tratta di interessi che vengono incisi dalla detenzione. Ma se si verifica questa seconda situazione è evidente che l'interessato si trova in una posizione giuridicamente differente da quella del soggetto libero. Nella situazione, cioé, di chi ha posizioni giuridiche da contemperare con la detenzione, o meglio con lo scopo della detenzione.

 Tale situazione è delicatissima e meritevole della massima attenzione e tutela, anzi forse di tutela più attenta e intensa di quella di un soggetto libero, ma pur sempre differente. Il giudizio da compiere è sempre quello della proporzione tra le esigenze di sicurezza (sociale e penitenziaria) e interesse del singolo. Siamo, in altri termini, nell'ambito della valutazione della proporzionalità dell'azione amministrativa, nell'attuazione dei suoi scopi, rispetto ai diritti individuali. La linea di confine della tutela accordata dall'ordinamento sembra dover essere, allora, quella delle aspettative di mero fatto: non è azionabile la procedura a fronte di doglianze che non coinvolgano lesione di posizioni giuridicamente tutelate, ma mere aspettative.[7]

A simmetriche conclusioni si approda con riferimento alle fattispecie generatrici del danno risarcibile: il danno si genera – attesa la particolare condizione del soggetto detenuto – in due ipotesi: qualora la condotta dell’Amministrazione incida su posizioni della sfera soggettiva non comprimibili in assoluto; ovvero nel caso l'azione amministrativa involga profili soggettivi connotabili dal potere organizzativo, senza rispettare il criterio di proporzione tra esigenze di sicurezza sociale e penitenziaria e interesse della singola persona In altri termini: il sacrificio imposto al singolo non deve eccedere quello minimo necessario, e non deve ledere posizioni non sacrificabili in assoluto. Tra queste ultime va annoverata la lesione da detenzione inumana, la cui lesione è tutelata dalla CEDU con un “equa soddisfazione” (cfr. art. 41, Convenzione EDU), ma che trova anche nell'ordinamento interno un adeguato riconoscimento.[8]

Il catalogo dei diritti non comprimibili dal potere organizzativo dell'amministrazione penitenziaria, che rispetto ad essi riveste una posizione di garanzia, coincide con i diritti fondamentali enunciati dalla Carta costituzionale. Rileva, anzitutto, la tutela della salute, quale bene giuridico primario tutelato in via primaria dall’art. 32, Cost. e – sia pure in via indiretta e con specifico riferimento all’esecuzione penale – dall’art. 27, comma 3, Cost., che vieta l’adozione di pratiche contrarie al senso di umanità nel corso dell’esecuzione delle pene.[9] Parimenti, deve essere riconosciuto il “diritto a non essere curato”, implicante un comportamento passivo/omissivo con il quale si realizza un aspetto della personalità umana: si pensi, a es., al rifiuto di cure dettato dall’adesione a particolari gruppi religiosi (a es. in tema di trasfusioni di sangue), da idee politiche (manifestazione suprema di ribellione allo Stato), da motivazioni personali (affermazione di sé di fronte all’istituzionalizzazione penitenziaria).[10]

Viene quindi in linea di conto il riconoscimento della dignità umana, che deve essere salvaguardata anche nella condizione restrittiva della libertà personale.[11] L’amministrazione penitenziaria assume in tal senso una posizione di garanzia al rispetto della dignità umana dei detenuti e degli internati. Essa non può essere sacrificata se non nei limiti strettamente necessari a garantire l’ordine e la sicurezza degli istituti. Particolarmente impellente, nell’attuale situazione di sovraffollamento degli istituti di pena, è il dovere dell’Amministrazione penitenziaria di garantire sufficienti condizioni di vivibilità nelle camere di detenzione, evitando di custodire nelle celle un numero di detenuti superiori a quello consentito. L’eventuale violazione di tali parametri è tutelabile di fronte al magistrato di sorveglianza e in sede europea (CEDU). In terzo luogo, è suscettibile di tutela la violazione del diritto del detenuto alla comunicazione con l’esterno (art. 18, ord.penit.)   La più recente giurisprudenza ha riconosciuto ai colloqui natura di vero e proprio diritto, tutelabile in sede giurisdizionale, riconoscendo al giudice “più vicino” (il magistrato di sorveglianza) incisivi poteri di controllo e sanzione dell’eventuale illegittimità dell’atto di diniego emesso dall’Amministrazione penitenziaria.[12]

E’ stata, altresì, recentemente riconosciuta la tutela giurisdizionale del diritto alla procreazione. [13] Tale posizione soggettiva assume spessore maggiormente significativo quando il ricorso a tale procedura sia necessario per rimuovere le cause impeditive della procreazione, quali sterilità o di infertilità, alla luce delle “Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita”, di cui al decreto del Ministero della Salute dd. 11 aprile 2008, pubblicato in G.U. n. 101 del 30 aprile 2008.[14]

E’, infine, tutelato il rispetto dell’ “umanità”, il diritto, cioè, ad una detenzione sofferta nel rispetto delle condizioni di “umanità” (art. 27, comma 3, Cost.; art. 3, CEDU). Si tratta di posizione non sacrificabile, in senso assoluto.[15]

4. La sentenza costituzionale n. 26/99 e gli sviluppi successivi.

L'art. 35, L. 26.7.1975, 354 e l'art. 75, d.P.R. 30.6.2000, n. 230, rendono possibile al detenuto l'immediato contatto con il magistrato di sorveglianza e la possibilità, per tutti i detenuti e internati, di rivolgersi direttamente a detta autorità giudiziaria, anche per mezzo di periodici colloqui individuali. Nel corso di tali colloqui, i detenuti possono presentare istanze o reclami al magistrato di sorveglianza che, svolti i necessari accertamenti, comunicherà agli interessati i provvedimenti adottati o i motivi che ne hanno determinato il mancato accoglimento. Il magistrato di sorveglianza può, inoltre, effettuare accessi ispettivi presso gli istituti di prevenzione e pena, su denuncia o di ufficio, per verificare personalmente la sussistenza di eventuali violazioni dei diritti dei detenuti o altre situazioni di illegalità, disponendo all'esito i provvedimenti necessari a far cessare le irregolarità eventualmente riscontrate.

Tuttavia, l'ordinamento penitenziario, pur riconoscendo in capo ai soggetti detenuti un fascio di diritti soggettivi e facoltà, non ha espressamente previsto correlative forme di tutela giurisdizionale a salvaguardia di quelle posizioni soggettive, adeguate al riconosciuto rango di primaria importanza delle situazioni giuridiche che fanno capo alla persona detenuta. Tale situazione si pone(va) in contrasto con i principi costituzionali, segnatamente con quelli concernenti il diritto di difesa giurisdizionale dei diritti e interessi delle persone, sancito dall'art. 24, Cost.

Investita della questione di incostituzionalità degli artt. 35 e 69, L. 26.7.1975, n. 354, sotto il profilo che tali norme non garantivano alcuna tutela giurisdizionale nei confronti delle eventuali lesioni dei diritti soggettivi dei detenuti, la Corte, con una sentenza per molti aspetti "storica", ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 35 e 69, L. 26.7.1975, n. 354 nella parte in cui non prevedono una tutela giurisdizionale nei confronti degli atti dell'amministrazione penitenziaria lesivi dei diritti di coloro che sono sottoposti a restrizione della libertà personale (Corte cost., 8-11.2.1999, n. 26).[16] Si è realizzato, con tale arresto, un importante passo nella direzione della giurisdizionalizzazione dell'esecuzione penitenziaria che, tuttavia, appariva monco, poiché la Corte non indicava un modello procedimentale tra i tanti azionabili.[17] La svolta decisiva nella tormentata questione della scelta del rito applicabile ai procedimenti per reclamo in materia di colloqui dei detenuti si è determinata in seguito all’intervento delle Sezioni Unite,  che hanno individuato quale strumento procedimentale idoneo ad assicurare, nella materia de qua, forme garantite di tutela giurisdizionale dei detenuti, il procedimento disciplinato dall’art. 14-ter, L. 26.7.1975, n. 354.[18] La Cassazione riunita, adottando un’interpretazione secundum Constitutionem  della normativa in materia di mezzi di tutela designati dai caratteri della giurisdizione, assicurati dall’ordinamento nei confronti della lesioni delle posizioni soggettive dei detenuti, alla luce del quadro costituzionale delineato secondo le progressive sequenze ermeneutiche illustrate dalla sentenza n. 26 del 1999, ha autorevolmente affermato che un simile mezzo non può che identificarsi – proprio per le esigenze di speditezza e semplificazione che necessariamente devono contrassegnarlo, considerando le posizioni soggettive fatte valere,  in quello previsto dal disposto dell’art.14-ter della legge sull’ordinamento penitenziario. In seguito a tale arresto, la giurisprudenza dei magistrati di sorveglianza e della Corte di cassazione, nonché parte della dottrina, ha configurato ex novo il reclamo di cui al citato art. 35, attribuendogli carattere giurisdizionale nel prevedere la possibilità di decidere mediante l'adozione della procedura prevista dagli artt. 69, sesto comma, e 14-ter per i reclami dei detenuti e degli internati concernenti la lesione di posizioni soggettive. La pronuncia della Suprema Corte è assai rilevante perché alla “approvazione” circa il rito adottato dal magistrato di sorveglianza consegue che a tale giudice viene riconosciuta la competenza a conoscere delle violazioni subite dai detenuti nelle loro posizioni soggettive e dunque che essi sono titolari di posizioni giuridiche che per la loro stretta inerenza alla persona umana sono qualificabili come diritti soggettivi.[19] 

5.Il caso all’esame della Corte.

          Il quadro giuridico-normativo sopra sinteticamente riassunto induce il giudice rimettente a sottoporre – come accennato – alla Corte la questione della illegittimità costituzionale dell’assetto disciplinato dagli artt.14-ter, 35 e 71 dell’ordinamento penitenziario, articolandola su alcuni profili di ritenuto contrasto con le norme costituzionali ed europee. Anzitutto, il procedimento ex art. 14-ter, ord. penit., non garantirebbe un adeguato contraddittorio, poiché non prevede la partecipazione dell’Amministrazione penitenziaria, laddove all’interessato è consentita la partecipazione al procedimento con il ministero del difensore. In secondo luogo, la posizione del magistrato di sorveglianza, organo incaricato della vigilanza sugli istituti di prevenzione e pena e dotato del potere-dovere di impartire le disposizioni necessarie ad eliminare le violazioni dei diritti dei detenuti, farebbe dubitare della terzietà di tale A.G. nel momento in cui sia chiamato a verificare la legittimità dell'operato dell'amministrazione penitenziaria e la sussistenza, in concreto, di lesioni delle posizioni soggettive di singoli detenuti. Infine, il carattere non vincolante per l’amministrazione della decisione assunta dal giudice si risolverebbe in una forma di denegata tutela per il soggetto che sia leso in un proprio diritto per effetto della condotta della P.A.

             La Corte ha individuato alcuni profili di inammissibilità e assunto la conseguente decisione. Ciò che pare interessante, sotto tale profilo, è l’approfondimento che la Consulta opera nell’indicare con precisione all’interprete quali strade siano percorribili ai fini dell’adeguamento in via ermeneutica dell’attuale disciplina ai principi costituzionali ed europei evocati dal rimettente, ciò che costituisce- e la Corte lo ricorda espressamente – un dovere cui l’interprete non può sottrarsi. 

6. Il reclamo avanti al magistrato di sorveglianza.

           Anzitutto, la sentenza in rassegna “rassicura” il rimettente sulla adeguatezza dell’attuale strumento di tutela delle posizioni soggettive dei detenuti previsto dalla legge penitenziaria, rappresentato dal reclamo “giurisdizionalizzato” forgiato dall’arresto costituzionale n. 26/99 e dagli sviluppi giurisprudenziali che ne sono conseguiti.  Tale assetto è stato posto in discussione in seguito alla sentenza costituzionale n. 341/2006, che ha sottratto alla competenza del magistrato di sorveglianza le controversie di natura laburistica insorte tra l'Amministrazione e i soggetti detenuti, proprio ritenendo lo strumento di cui all'art. 35, ord.penit., inadeguato ad assicurare un idonea soglia di garanzia giurisdizionale. La Corte ha dunque precisato il suo pensiero, chiarendo che l’inadeguatezza del rito ex art. 14-ter, ord.penit., deve essere limitata alla materia laburistica, poiché ingenera una ingiustificata disparità di trattamento con riguardo esclusivo a quella particolare categoria di posizioni giuridiche, mentre per quanto concerne le altre posizioni  incise nel corso del trattamento penitenziario rimane fermo il principio dell’adeguatezza della tutela assicurata con il reclamo al giudice di sorveglianza. La Corte ha, precisamente, osservato che l’arresto n. 341/2006 aveva ritenuto illegittima ogni «irrazionale ingiustificata discriminazione», con riguardo ai diritti inerenti alle prestazioni lavorative, tra i detenuti e gli altri cittadini; così che il procedimento di cui all’art. 14-ter, ord. penit., carente sotto il profilo delle garanzie difensive, alla luce del coordinato disposto di cui agli artt. 24, secondo comma, e 111, secondo comma, Cost., appariva inidoneo – se riferito alle controversie di lavoro – ad assicurare un nucleo minimo di contraddittorio e di difesa (ponendo in evidenza, tra l'altro, che il terzo eventualmente interessato quale controparte del lavoratore restava addirittura escluso dal contraddittorio).

Tale approdo, peraltro, non ha affatto posto in discussione  la competenza generale della magistratura di sorveglianza, “avendo inciso su una ben precisa tipologia di reclami in materia di lavoro, ossia con riferimento a situazioni giuridiche per le quali nell'ordinamento generale è istituito un giudice specializzato.” Anzi, la Corte riafferma la validità dell’impianto generale, già delineato con la sentenza n. 212/1997, per la quale l'ordinamento penitenziario costituisce “un assetto chiaramente ispirato al criterio per cui la funzione di tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti è posta in capo a tali uffici della magistratura ordinaria.”

La distribuzione delle competenze, pare, in definitiva, sistematizzabile nel senso che il detenuto, al pari di ogni altro soggetto dell'ordinamento, è tutelato nelle forma civilistica e penalistica secondo gli strumenti ordinari: potrà quindi ricorrere al giudice civile per ottenere il risarcimento del danno aquiliano per fatto doloso o colposo dell'amministrazione (a es. nel caso di infortunio occorso in seguito a carenze addebitabili all'amministrazione); potrà rivolgersi al giudice penale nel caso si ritenga vittima di un reato (a es., nel caso di omissioni o di condotte dell'amministrazioni che integrino fattispecie presidiate a livello penale); potrà, infine, rivolgersi al G.A. per ottenere l'annullamento dell'atto amministrativo che assuma illegittimo. Ma egli, in ragione della sua posizione di soggetto debole”, gode di una tutela maggiore per tutte le incisioni della propria sfera soggettiva che siano consequenziali all'effettuazione del trattamento penitenziario, la cui cognizione è attribuita alla giurisdizione esclusiva del magistrato di sorveglianza Nell'ambito di tale giurisdizione, la detta A.G. opera con lo strumento della mera segnalazione all'amministrazione, nel caso venga investito di doglianze inerenti a mere aspettative di fatto; mentre opera con provvedimento giurisdizionale nel caso di violazione di posizioni soggettive normativamente tutelate, attraverso il procedimento di cui al coordinato disposto degli artt. 14-ter, 35 e 69, ord. penit.

7. Il ruolo del P.M. nel contraddittorio delle parti.

               Un’indicazione assai stimolante offerta dalla sentenza in commento concerne la disciplina del contraddittorio, che il rimettente aveva ritenuto inadeguata soprattutto con riferimento alla non prevista partecipazione dell’amministrazione penitenziaria al procedimento, potendo essa unicamente interloquire mediante la presentazione di memorie. La Corte indica la possibilità di integrare in via ermeneutica l’attuale assetto verificando la possibilità che le ragioni dell’amministrazione siano rappresentate in udienza dal pubblico ministero nel contraddittorio col difensore del reclamante.

             La suggestione ha indubbiamente il pregio dell’assoluta novità, dacché non era mai stata ipotizzata – a quanto consta – la possibilità che la difesa della P.A. fosse assunta dall’organo della pubblica accusa; tuttavia, la soluzione pare di difficile praticabilità, e la sinteticità dell’indicazione offerta dalla Corte non aiuta certamente l’interprete. E però, non si può non rilevare la difficoltà di assegnare al P.M. compiti di difesa tecnica della posizione dell’Amministrazione, che parrebbero meglio disimpegnati da un difensore anche formalmente individuato come tale (e, per rimanere nell’ambito pubblicistico, potrebbe invece verificarsi la possibilità di avvalersi, da parte della P.A., dell’Avvocatura dello Stato), senza contare il fatto che – inevitabilmente – nell’ambito del procedimento avanti al magistrato di sorveglianza il ruolo della parte pubblica e quello del “difensore” dell’amministrazione verrebbero a confliggere, se non altro nel momento in cui al P.M. viene chiesto di formulare le conclusioni sulle ragioni illustrate nel contraddittorio delle parti. 

              Inoltre, più in generale, un ruolo così scopertamente “di parte” esperito dal pubblico ministero – nei termini ipotizzati dalla Corte – finirebbe  per inquinare la posizione dell’organo dell’accusa nel quadro dell’esecuzione penale e penitenziaria, dal momento che in tale sede il P.M: esercita il ruolo di tutela delle ragioni dello Stato, e dunque pur sempre agisce quale soggetto “terzo” e “imparziale”, nel perseguimento di tali obiettivi.  Il carattere pubblicistico delle funzioni svolte dal P.M. appare evidente alla luce dell’art. 112, Cost., da cui si ricava il principio che la funzione esecutiva è obbligatoria, connotando la discrezionalità del P.M. a tale obiettivo, così che, per tale ragione, si comprende come, nella fase dell’esecuzione penale,   la partecipazione del pubblico ministero all’udienza è sempre necessaria (art. 666, c. p. p.).[20]  L’obbligatorietà , d’altra parte, deriva dalla evidente assenza di discrezionalità rilevabile sia nel codice di rito ( “il pubblico ministero … cura di ufficio”, art. 655, comma 1, c.p.p. ; “il pubblico ministero emette ordine di esecuzione”, art. 656, comma  1, c.p.p.; art. 659, comma 1, c.p.p.; ecc.) ovvero dalle leggi speciali relative ad esecuzione di provvedimenti giudiziari suscettibili di esecuzione.[21]

8. Gli strumenti a tutela della terzietà del giudice.

             La Corte ritiene che gli istituti dell’astensione e della ricusazione – applicabili, quali istituti di valenza generale, anche ai procedimenti davanti alla magistratura di sorveglianza – siano sufficienti ad assicurare il profilo di terzietà del giudice. Nelle materie affidate alla magistratura di sorveglianza, tuttavia, la specificità delle fattispecie, impregnate dell’aura rieducativa che spira dal principio costituzionale di cui all’art.27, comma 3, Cost., impone alcune necessarie precisazioni. Anzitutto, sotto il primo profilo, l’equidistanza formale del giudice tra la parte pubblica (amministrazione penitenziaria) e soggetto privato (il detenuto o l’internato) è fortemente incisa dalle disposizioni dell’Ordinamento penitenziario che attribuiscono alle persone ristrette una serie articolata di diritti e posizioni attive nei confronti dell’amministrazione penitenziaria (art.1, Ord.pen.), identificando nel magistrato di sorveglianza il “garante dei diritti” dei detenuti (art.69, Ord.pen.).

 In questa cornice del tutto peculiare, “imparzialità” del giudice può allora sottendere un ruolo attivo del magistrato, chiamato, nel confronto di due parti, la pubblica e la privata, che hanno, per loro natura, poteri differenziati (l’amministrazione quello di connotare, attraverso l’utilizzo di poteri autoritativi, la posizione soggettiva del detenuto al fine di somministrare l’esecuzione della pena), a “riequilibrare” la posizione di debolezza del condannato o internato, nell’ambito di un rapporto tra amministrazione penitenziaria e soggetto passivo dell’esecuzione, non più di mera soggezione di quest’ultimo nei confronti della prima, quanto di rapporto giuridico caratterizzato dalla reciprocità di diritti e doveri, alla luce della connotazione rieducativa propria della (di ogni) pena.

 In secondo luogo, la posizione di terzietà del giudice nell’ambito del procedimento di sorveglianza è anch’essa peculiare, laddove generalmente non vi è, in tale contesto, una sostanziale differenza di posizione tra il giudicante e la parte pubblica, poiché entrambi istituzionalmente incaricati di realizzare, se pure all’interno dei propri specifici ruoli, la realizzazione della “pretesa punitiva” dello Stato alla luce della legislazione vigente in tema di benefici penitenziari e della finalizzazione rieducativa della pena.

      Non v’è, in altre parole, nel procedimento di sorveglianza, una contrapposizione dialettica tra il ruolo dell’accusa e quello della difesa in termini di confronto sul tema colpevolezza/innocenza dell’imputato, destinata ad essere risolta dal giudice “terzo”. Vi è, piuttosto, o dovrebbe esservi, una tendenziale convergenza nell’individuazione della pena “legittima”, cioè, della soluzione esecutiva che meglio di altre si presta ad assicurare all’esecuzione penale, nel caso concreto, le migliori chances di realizzazione della finalità rieducativa costituzionalmente valorizzata.