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Come applicare la legge
136 del 2010 (piano straordinario contro le mafie),
determinazione AVCP del 7 luglio 2011-Leggioggi.it
L’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ha
diramato le nuove linee guida sulla tracciabilità dei
flussi finanziari nei contratti d’appalto, con
determinazione numero 4 del 7 luglio 2011.
Quest’ultimo atto “sostituisce” le precedenti
determinazioni in materia (n. 8 del 18 novembre 2010
e n. 10 del 22 dicembre 2010).
Il Consiglio dell’Autorità, premesso che:
“Il 7 settembre 2010 è entrato in vigore il ‘Piano
straordinario contro le mafie’, varato con legge n. 136
del 13 agosto 2010, che prevede importanti misure di
contrasto alla criminalità organizzata e nuovi strumenti
per prevenire infiltrazioni criminali.
Lo strumento della tracciabilità è disciplinato
principalmente dall’art. 3 e dall’art. 6 della legge n.
136 che hanno già subito una importante modifica ad
opera del decreto legge n. 187 del 12 novembre 2010, in
materia di sicurezza pubblica, convertito con legge n.
217 del 2010 (in G.U. del 18 dicembre 2010).
In particolare, con tali provvedimenti normativi sono
state apportate modifiche al predetto art. 3 della legge
n. 136/2010, mentre l’art. 6 del decreto n. 187/2010,
come modificato dalla relativa legge di conversione, ha,
da un lato, introdotto la disciplina transitoria sulla
tracciabilità dei pagamenti per i contratti di appalto
in corso al 7 settembre 2010 e, dall’altro, chiarito,
con interpretazione autentica, alcune importanti
espressioni contenute nel testo dell’art. 3.
L’Autorità ha adottato, in materia, due atti di
determinazione, rispettivamente n. 8 del 18 novembre
2010, recante “Prime indicazioni sulla tracciabilità
finanziaria ex art. 3, legge 13 agosto 2010, n. 136
come modificata dal D.L. 12 novembre 2010, n. 187”, e
n. 10 del 22 dicembre 2010, recante “Ulteriori
indicazioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari”.
La prima adottata all’indomani della pubblicazione sulla
G.U. del d.l. n. 187/2010; la seconda, adottata a
seguito dell’entrata in vigore della legge n. 217/2010,
di conversione del d.l. 187/2010.
A far data dal 2 maggio 2011 è entrato, inoltre, in
funzione un sistema semplificato per l’acquisizione del
CIG per talune fattispecie.
Alla luce dell’esperienza acquisita nel primo periodo di
applicazione della legge, l’Autorità ritiene necessario
emanare una nuova determinazione che riordini quanto
affermato nei precedenti atti e fornisca nuove linee
interpretative ed applicative anche in relazione ad
alcune specifiche fattispecie.
Pertanto, la presente determinazione è da considerarsi
sostitutiva delle due precedenti determinazioni n. 8 e
n. 10 del 2010″.
AVCP, il testo delle Linee guida 2011 sulla
tracciabilità dei flussi finanziari negli appalti
pubblici
Determinazione n. 4 del 7 luglio 2011 (sostitutiva
delle precedenti nn. 8 e 10 del 2010)
La Determinazione n. 4 del 7 luglio 2011
Linee guida sulla tracciabilita’ dei flussi
finanziari ai sensi dell’articolo 3 della legge 13
agosto 2010, n. 136
1. Le finalità della legge n. 136/2010
E’ necessario preliminarmente svolgere alcune
riflessioni di carattere generale sulle finalità della
legge n. 136/2010, al fine di cogliere la reale portata
delle disposizioni sulla tracciabilità e, soprattutto,
di delineare una linea guida interpretativa generale,
che consenta di inquadrare le specifiche fattispecie che
possono presentarsi nell’esperienza concreta, mediante
un approccio di tipo sistematico.
Ciò allo scopo di individuare la chiave di lettura
che permetta di sciogliere eventuali
dubbi interpretativi, affinché gli enti affidanti e gli
operatori economici possano identificare, caso per
caso, le corrette regole applicative da seguire, atteso
che la valutazione in ordine all’assoggettabilità alla
tracciabilità delle singole fattispecie rimane di loro
esclusiva competenza.
A tale scopo, è opportuno rammentare che le
disposizioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari
sono dettate da una legge contenente misure di
contrasto alla criminalità organizzata, denominata
“piano straordinario contro le mafie”, legge che è
stata approvata all’unanimità dal Parlamento.
Si tratta, quindi, di uno degli strumenti che
l’ordinamento appronta nel dichiarato intento
di arginare la penetrazione economica delle
organizzazioni mafiose nell’attività di esecuzione delle
commesse pubbliche; la finalità specifica è quella di
rendere trasparenti le operazioni finanziarie relative
all’utilizzo del corrispettivo dei contratti pubblici,
in modo da consentire un controllo a posteriori sui
flussi finanziari provenienti dalle amministrazioni
pubbliche ed intercettare eventuali usi degli stessi da
parte di imprese malavitose.
La legge n. 136/2010 costituisce, pertanto, la
sintesi di un approccio innovativo alle strategie di
contrasto dei tentativi di penetrazione mafiosa
nell’economia legale, di cui le disposizioni sulla
tracciabilità rappresentano solo un tassello, anche se
fondamentale.
Con l’obiettivo di prevenire le infiltrazioni mafiose
negli appalti pubblici, la norma prevede, infatti, che
tutti i movimenti finanziari connessi a contratti di
appalto (e relativi subappalti e subcontratti) debbano
essere effettuati secondo modalità, stabilite nella
medesima norma, che ne garantiscano la piena
tracciabilità.
Obiettivo finale dell’impianto normativo è
principalmente quello di anticipare, il più a
monte possibile, la soglia di prevenzione, creando
meccanismi che consentano di intercettare i fenomeni di
intrusione criminale nella contrattualistica pubblica,
attraverso una rete di monitoraggio idonea a coinvolgere
e responsabilizzare le componenti sane del
sistema, nonché in grado di far emergere indicatori di
anomalie e di distorsioni della libera concorrenza e del
mercato, in relazione ai quali avviare mirate attività
di contrasto.
Il percorso di prevenzione disegnato dal legislatore
con la legge n. 136/2010 organizza e mette a regime
esperienze e prassi consolidate, sia pure calibrate su
specifici interventi o settori di attività: l’art. 3
della legge n. 136/2010 generalizza una forma di
controllo dei contratti pubblici, quella della
tracciabilità finanziaria, che non costituisce un
inedito nel nostro panorama legislativo. Essa, infatti,
trova un precedente immediato nelle previsioni che, in
sede correttiva, sono state inserite nel decreto
legislativo 12 aprile 2006, n.163, ossia nel Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture (d’ora in avanti denominato Codice). In
effetti, con il secondo decreto correttivo (decreto
legislativo 31 luglio 2007, n. 113) è stato modificato
l’art. 176 del Codice, dedicato all’affidamento a
contraente generale, stabilendo che il contenuto degli
accordi per la sicurezza antimafia delle infrastrutture
e degli insediamenti produttivi di carattere strategico
deve conformarsi alle decisioni del CIPE, le quali, a
loro volta, vengono adottate sulla base delle
linee-guida indicate dal Comitato di coordinamento per
l’alta sorveglianza delle grandi opere, organismo
istituito ai sensi dell’art.15, comma 5, del decreto
legislativo 20 agosto 2002, n. 190, in seguito
“confluito” nell’art.180 del Codice. Inoltre, le
prescrizioni del CIPE, oltre ad essere vincolanti per
l’intera filiera degli esecutori dell’opera pubblica
(precisa la norma che l’impresa aggiudicataria è tenuta
a trasferire i propri obblighi antimafia agli altri
operatori economici che, a qualunque titolo, partecipano
alla realizzazione dei lavori), possono prevedere misure
per il controllo dei flussi finanziari, inclusi quelli
concernenti le risorse totalmente o parzialmente a
carico dei promotori ai sensi dell’art. 175 del Codice
(project financing) e quelli derivanti da qualunque
altra modalità di finanza di progetto. Più oltre, la
norma puntualizza che lo schema di articolazione del
monitoraggio finanziario è definito sempre dal CIPE, che
può indicare, a questo scopo, anche soglie inferiori ai
limiti previsti dalla normativa in materia di
prevenzione del riciclaggio.
Inoltre la tracciabilità ha trovato applicazione per
specifici interventi quali la ricostruzione in Abruzzo e
la realizzazione dell’Expo 2015, con espresse
disposizioni di legge, ed i relativi provvedimenti
attuativi. Una funzione di indirizzo è stata svolta,
nello specifico campo delle grandi opere e degli
interventi relativi ad Abruzzo ed Expo 2015,
dall’apposito Comitato di coordinamento istituito presso
il Ministero dell’interno, di cui all’articolo 180 del
Codice dei Contratti. Le linee guida emanate dal CASGO
costituiscono un puntuale parametro interpretativo
della normativa sulla tracciabilità.
Sono, poi, distinte le procedure di tracciabilità
finanziaria a fini antimafia dai protocolli
di monitoraggio finanziario, che riguardano le spese per
investimenti pubblici o le contribuzioni a carico di
fondi di sostegno allo sviluppo. Si veda in tal senso,
da ultimo, la legge 18 giugno 2009, n. 69 recante
«Disposizioni per lo sviluppo economico, la
semplificazione, la competitività nonché in materia di
processo civile», il cui art. 14 recita: «Per prevenire
l’indebito utilizzo delle risorse stanziate nell’ambito
della programmazione unitaria della politica regionale
per il periodo 2007-2013, con decreto del Ministro
dell’economia e delle finanze, di concerto con i
Ministri interessati, sono definite le modalità e le
procedure necessarie a garantire l’effettiva
tracciabilità dei flussi finanziari relativi
all’utilizzo, da parte dei soggetti beneficiari delle
agevolazioni, delle risorse pubbliche e private
impiegate per la realizzazione degli interventi oggetto
di finanziamento a valere sui Fondi strutturali
comunitari e sul fondo per le aree sottoutilizzate, di
cui all’articolo 61 della legge 27 dicembre 2002, n.
289, e successive modificazioni. Le amministrazioni
pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive
modificazioni, sono tenute, nell’utilizzo delle risorse
dei predetti Fondi loro assegnate, ad applicare le
modalità e le procedure definite dal decreto di cui al
periodo precedente».
In linea generale, la ratio delle norme dettate
dalla legge n. 136/2010 è, quindi, quella di prevenire
infiltrazioni malavitose e di contrastare le imprese
che, per la loro contiguità con la criminalità
organizzata, operano in modo irregolare ed
anticoncorrenziale. A tal fine, tra l’altro, la legge
prevede che i flussi finanziari, provenienti da soggetti
tenuti all’osservanza del Codice e diretti ad operatori
economici aggiudicatari di un contratto di appalto di
lavori, servizi o forniture, debbano essere tracciati,
in modo tale che ogni incasso e pagamento possa essere
controllato ex post. Dunque, la legge non si occupa
dell’efficienza della spesa pubblica, ma si preoccupa di
stabilire un meccanismo che consenta agli investigatori
di seguire il flusso finanziario proveniente da un
contratto di appalto, al fine di identificare il
soggetto che percepisce il denaro pubblico, con la
finalità di evitare, mediante un meccanismo di
trasparenza, che finisca nelle mani delle mafie.
L’informazione tracciante opera con le stesse
proprietà di un codice identificativo e deve, pertanto,
essere funzionale all’attività ricostruttiva dei flussi;
inoltre, occorre garantire che non sia dispersa
l’informazione finanziaria identificativa del contratto
o del finanziamento pubblico a cui è correlata ogni
singola movimentazione di denaro soggetta a
tracciabilità.
I pilastri fondamentali dell’art. 3 della legge n.
136/2010 sono:
a) l’utilizzo di conti correnti dedicati per
l’incasso ed i pagamenti di movimentazioni finanziarie
derivanti da contratto di appalto;
b) il divieto di utilizzo del contante per incassi e
pagamenti di cui al punto a) e di movimentazioni in
contante sui conti dedicati;
c) l’obbligo di utilizzo di strumenti tracciabili per
i pagamenti.
Resta ferma, infine, l’applicazione delle ulteriori
disposizioni dettate in materia di contrasto alla
criminalità organizzata, ove prevedano controlli più
stringenti rispetto alle misure di cui alla legge n.
136/2010.
2. Entrata in vigore e regime transitorio
2.1 Contratti sottoscritti dopo il 7
settembre 2010
La legge n. 136/2010 non prevedeva espressamente una
disciplina transitoria, circostanza che aveva dato adito
ad interpretazioni divergenti.
Il profilo trova oggi un’esplicita disciplina
all’art. 6, comma 1, del d.l. n. 187/2010, il
quale dispone che “l’articolo 3 della legge 13 agosto
2010 n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni
ivi contenute si applicano ai contratti indicati dallo
stesso articolo 3 sottoscritti successivamente alla data
di entrata in vigore della legge e ai contratti di
subappalto e ai subcontratti da essi derivanti”.
Di conseguenza, devono, in primo luogo, ritenersi
soggetti agli obblighi di tracciabilità i contratti
sottoscritti dopo la data del 7 settembre 2010 e più in
particolare:
a) i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore
della legge, relativi a bandi pubblicati dopo la data
del 7 settembre 2010;
b) i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore
della legge, ancorché relativi a bandi pubblicati in
data antecedente al 7 settembre 2010;
c) i subappalti ed i subcontratti derivanti dai
contratti elencati.
Tali contratti devono recare, sin dalla
sottoscrizione, la clausola relativa agli obblighi
di tracciabilità, pena la nullità degli stessi, come
espressamente disposto dall’art. 3, comma 8, della
legge n. 136/2010. Naturalmente, ciò che rileva è la
data della stipula del contratto (ex art. 11, comma 13
del Codice) e non l’aggiudicazione definitiva, né tanto
meno quella provvisoria (ex art. 11, commi 4 e segg. del
Codice).
Ogni nuovo rapporto contrattuale, quindi, è
sottoposto all’applicazione dell’art. 3, dal momento
che, in occasione della stipulazione dei contratti, sarà
possibile inserire anche le clausole sulla
tracciabilità.
Pertanto, sono soggetti agli obblighi di
tracciabilità i contratti aventi ad oggetto i lavori
o servizi complementari, per quanto collegati ad un
contratto stipulato antecedentemente (cfr. art. 57,
comma 5, lett. a) del Codice), nonché i nuovi contratti,
originati dalle circostanze indicate dall’art. 140 del
Codice (fallimento dell’appaltatore, risoluzione per
grave inadempimento) oppure, ancora, aventi ad oggetto
varianti in corso d’opera che superino il quinto
dell’importo complessivo dell’appalto (art. 132 del
Codice ed artt. 161 e 311 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n.
207), in quanto tutte fattispecie ascrivibili ad un
nuovo contratto.
2.2 Contratti sottoscritti prima del 7
settembre 2010
Per i contratti sottoscritti in data antecedente al 7
settembre 2010 è stata introdotta una norma transitoria
ad hoc, successivamente modificata in sede di
conversione del d.l. n. 187/2010.
Nella versione originaria, l’art. 6, comma 2, del
d.l. n. 187/2010 prevedeva l’adeguamento di tali
contratti (e dei contratti di subappalto ed i
subcontratti da essi derivanti), entro centottanta
giorni dalla data di entrata in vigore della legge n.
136/2010 e, pertanto, entro la data del 7 marzo 2011.
Sulla base del quadro normativo risultante dalle
modifiche apportate dalla legge di conversione al
decreto legge n. 187/2010 (legge n. 217/2010), il
periodo transitorio, entro cui le parti interessate
devono adeguare i contratti sottoscritti prima della
data del 7 settembre 2010 alle prescrizioni sulla
tracciabilità dei flussi finanziari, è stato prorogato
alla data del 17 giugno 2011 (centottanta giorni dalla
data di entrata in vigore della legge n. 217/2010).
Spirato tale termine, ogni contratto sarà sottoposto
alle disposizioni sulla tracciabilità dei flussi
finanziari senza possibilità di ulteriori deroghe o
proroghe.
2.3 L’adeguamento automatico
Il comma 2 dell’art. 6 prevede che, ai sensi
dell’art. 1374 del codice civile, i
contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010,
qualora non abbiano esaurito i propri effetti alla data
di scadenza del periodo transitorio, “si intendono
automaticamente integrati con le clausole di
tracciabilità previste dai commi 8 e 9 del citato
articolo 3 della legge n. 136 del 2010 e successive
modificazioni”. L’art. 1374 c.c. stabilisce che il
contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel
medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che
ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo
gli usi e l’equità.
Con specifico riguardo agli obblighi di
tracciabilità, in conseguenza di tale previsione,
qualora alla scadenza del periodo transitorio le parti
non abbiano provveduto ad adeguare i contratti su base
volontaria, detti contratti devono considerarsi
automaticamente integrati senza necessità di
sottoscrivere atti negoziali supplementari e/o
integrativi.
Il meccanismo di integrazione automatica, valido sia
per i contratti principali che per i contratti a valle
(subappalti o subcontratti), è, quindi, idoneo ad
evitare la grave conseguenza della nullità assoluta dei
contratti sprovvisti delle clausole della tracciabilità
alla scadenza del periodo transitorio, sancita dal comma
8 dell’art. 6 della legge n. 136/2010, consentendo,
altresì, di abbattere gli elevati costi connessi alla
stipula di eventuali atti aggiuntivi.
L’integrazione automatica dei contratti semplifica,
inoltre, gli oneri di controllo posti in capo alle
stazioni appaltanti dal comma 9 dell’art. 3 della legge
n. 136/2010, per i contratti antecedenti alla data del 7
settembre 2010 ed in corso di esecuzione alla scadenza
del periodo transitorio, dal momento che anch’essi, come
osservato, devono intendersi automaticamente emendati in
senso conforme ai nuovi obblighi di tracciabilità.
Al riguardo, è opportuno che le stazioni appaltanti,
per i contratti in corso di esecuzione alla scadenza del
periodo transitorio, inviino agli operatori economici
una comunicazione con la quale si evidenzia l’avvenuta
integrazione automatica del contratto principale e dei
contratti da esso derivati. In detta comunicazione, le
stazioni appaltanti provvedono, inoltre, a comunicare
il CIG (e l’eventuale CUP) del contratto, laddove non
precedentemente previsto.
3. Ambito di applicazione
3.1 Soggetti tenuti all’osservanza degli
obblighi di tracciabilità
In linea generale, in considerazione del fatto che la
normativa in esame ha finalità antimafia e che la
normativa antimafia trova applicazione generalizzata ai
contratti pubblici, sono senz’altro tenuti
all’osservanza degli obblighi di tracciabilità tutti i
soggetti sottoposti all’applicazione del Codice; di
conseguenza l’articolo 3 della legge n.136 si applica
alle “stazioni appaltanti”, definite all’art. 3, comma
33, del Codice come “le amministrazioni aggiudicatrici e
gli altri soggetti di cui all’articolo 32” ed agli enti
aggiudicatori di cui all’art. 207 del Codice, ivi
incluse le imprese pubbliche. Si rammenta che le
amministrazioni aggiudicatrici, a loro volta, sono
individuate dal comma 25 del richiamato articolo, che
menziona “le amministrazioni dello Stato; gli enti
pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non
economici; gli organismi di diritto pubblico; le
associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati,
costituiti da detti soggetti”.
3.2 La filiera delle imprese
Il comma 1 dell’art. 3 della legge n. 136/2010
afferma: “Gli appaltatori, i subappaltatori e
i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i
concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a
qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e
alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più
conti correnti bancari o postali (…)”.
Nel definire la nozione di “filiera” è necessario
tener presente la ratio ispiratrice delle norme in
questione, ravvisabile, come visto, nella finalità di
prevenire infiltrazioni malavitose, di contrastare le
imprese che, per la loro contiguità con la criminalità
organizzata, operano in modo anticoncorrenziale e di
facilitare l’attività di investigazione, permettendo un
più agevole controllo ex post degli incassi e dei
pagamenti connessi alle commesse pubbliche.
Si comprende, allora, come il concetto di filiera
delle imprese abbia assunto un ruolo chiave
nell’interpretazione degli obblighi scaturenti dall’art.
3 della legge n. 136/2010.
A riguardo si osserva che il decreto legge n.
187/2010, all’art. 6, comma 3, ha indicato i confini
perimetrali della nozione, facendovi rientrare i
subappalti di cui all’art. 118 del Codice, nonché i
subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non
esclusiva, del contratto.
L’art. 6, comma 3, del d.l. n. 187/2010 chiarisce che
l’espressione “filiera delle imprese” si intende
riferita “ai subappalti come definiti dall’articolo 118,
comma 11 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,
nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche
non esclusiva, del contratto”. Pertanto, la dizione
“contratti di subappalto” include i subappalti e i
subcontratti “assimilati” ai subappalti ai sensi
dell’art. 118, comma 11, prima parte, del Codice; la
dizione “subcontratti” designa, invece, l’insieme più
ampio dei contratti derivati dall’appalto, ancorché non
qualificabili come subappalti. Pertanto, la
tracciabilità si applica anche ai subcontratti che non
prevedono apporto di manodopera e/o non superano i
limiti quantitativi indicati nell’art. 118, comma 11,
del Codice.
In argomento, si rammenta che il d.P.R. 2 agosto
2010, n. 150, recante il regolamento in materia di
rilascio delle informazioni antimafia a seguito di
accesso nei cantieri, all’art. 1, precisa che le imprese
interessate all’esecuzione dei lavori pubblici sono
“tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo
nel ciclo di realizzazione dell’opera, anche con noli
e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi
compresi quelli di natura intellettuale, qualunque sia
l’importo dei relativi contratti o dei subcontratti”.
Ciò risulta anche coerente con la finalità di interesse
pubblico che impone all’appaltatore l’obbligo di
comunicare alla stazione appaltante il nominativo del
subcontraente, l’importo e l’oggetto del contratto per
i subcontratti stipulati per l’esecuzione del contratto
principale, a prescindere dalla loro riconducibilità
alla definizione di subappalto ai sensi dell’art. 118,
comma 11, del Codice (cfr., in tal senso, TAR Lazio,
Roma, sez. I, 12 novembre 2008, n. 10059). D’altra
parte, l’autorizzazione della stazione appaltante,
disciplinata al citato art. 118, comma 8, è richiesta
anche per i subcontratti di importo inferiore al 2%
dell’importo della prestazione affidata o di importo
inferiore a 100.000 euro (come chiarito dall’Autorità
nella determinazione n. 6 del febbraio 2003), proprio in
ragione del potere di controllo, con finalità di ordine
pubblico, inteso a prevenire il rischio di infiltrazioni
criminali nelle commesse pubbliche, con conseguente
carattere pubblicistico della valutazione riservata alla
pubblica amministrazione (Consiglio di Stato, sez. IV,
24 marzo 2010, n. 1713).
A titolo esemplificativo, per gli appalti di lavori
pubblici, possono essere ricompresi: noli a caldo, noli
a freddo, forniture di ferro, forniture di
calcestruzzo/cemento, forniture di inerti, trasporti,
scavo e movimento terra, smaltimento terra e rifiuti,
guardiania, progettazione, mensa di cantiere, pulizie di
cantiere (cfr., al riguardo, le Linee guida antimafia di
cui all’art. 16, comma 4, del decreto legge 28 aprile
2009, n. 39, recante ”Interventi urgenti in favore delle
popolazioni colpite dagli eventi sismici verificatisi
nella regione Abruzzo il giorno 6 aprile 2009 e
ulteriori interventi urgenti di protezione civile”).
Ai fini dell’assoggettabilità agli obblighi di
tracciabilità, non assumono rilevanza né la forma
giuridica (ad esempio, società pubblica o privata,
organismi di diritto pubblico, imprenditori individuali,
professionisti) né il tipo di attività svolta dagli
operatori economici. E’ possibile, peraltro, che il
primo operatore economico della filiera possa rivestire,
al contempo, la qualifica di stazione appaltante, tenuta
all’espletamento di procedure di gara per
l’individuazione dei propri subcontraenti. In tal caso,
ovviamente, oltre al tracciamento dei flussi a monte,
sarà il medesimo operatore economico ad agire, a fini di
tracciabilità, come stazione appaltante, assumendo in
questa veste i conseguenti obblighi comportamentali,
quali l’acquisizione del CIG.
In merito all’estensione della filiera, risulta
chiaro, l’intento del legislatore di ampliare quanto più
possibile il perimetro della tracciabilità dei flussi
finanziari collegati a commesse pubbliche; tuttavia,
occorre ricercare un criterio di ragionevolezza che
permetta di definire la nozione di filiera rilevante,
evitando di includervi fattispecie contrattuali lontane
dall’appalto principale. In altri termini, se è pacifica
l’inclusione dell’appaltatore e del subappaltatore nella
filiera, molti dubbi, come testimonia il numero
elevatissimo di quesiti in argomento sottoposti
all’attenzione dell’Autorità, suscita la figura del
subcontraente, espressamente indicata dall’art. 3 della
legge n. 136/2010.
Il criterio a cui ricorrere è, anche in tal caso,
quello della stretta dipendenza funzionale della
prestazione oggetto del subcontratto rispetto a quella
dell’appalto principale, da applicare in relazione alle
concrete modalità del ciclo di esecuzione dell’appalto,
vale a dire della capacità delle parti dell’appalto di
selezionare ex ante le sole attività necessarie in via
immediata per realizzare il servizio o la fornitura
pubblici. Di conseguenza, ciò che rileva non è tanto
il grado dell’affidamento o del sub-affidamento, ma la
sua tipologia (subappalto o subcontratto necessario a
qualsiasi titolo per l’esecuzione del contratto
principale), a prescindere dalla posizione che il
subcontraente occupa nella catena dell’organizzazione
imprenditoriale.
Si deve trattare, dunque, di subcontratti che
presentano un filo di derivazione dal
contratto principale, nel senso di essere attinenti
all’oggetto di tale contratto. Andrebbero
escluse, pertanto, quelle tipologie di attività
collaterali, in cui viene a scemare il nesso di
collegamento con il contratto principale. Nesso che,
invece, permane anche quando il contratto derivato non
presenti un asservimento esclusivo rispetto a quello
principale.
Quanto sinora esposto, per gli appalti di fornitura,
induce a ritenere che l’ultimo rapporto contrattuale
rilevante ai fini della tracciabilità dovrebbe essere
quello relativo alla realizzazione del bene oggetto
della fornitura principale, con esclusione dalla filiera
rilevante di tutte le sub-forniture destinate a
realizzare il prodotto finito: si tratta di subforniture
di componentistica o di materie prime necessarie per lo
svolgimento dell’attività principale dell’operatore
economico – assemblaggio o produzione del prodotto
finale – indipendentemente dal successivo utilizzo o
destinazione (ad un soggetto pubblico o privato) dello
stesso prodotto finale.
Questa regola generale dovrebbe, però, tenere conto
dei casi particolari nei quali l’oggetto della
prestazione del subcontratto torna ad assumere diretta
e specifica rilevanza ai fini dell’esecuzione della
prestazione principale dell’appalto. Ciò avviene, ad
esempio, nel caso in cui i beni o i servizi oggetto del
subcontratto presentino caratteristiche di unicità o
specificità tali da risultare essenziali ai fini della
realizzazione del prodotto/servizio destinato alla
pubblica amministrazione. In questi casi, infatti, anche
la fornitura della materia prima può ritenersi
funzionalmente collegata all’esecuzione dell’appalto e,
quindi, inclusa nella filiera rilevante.
Non sono, invece, sottoposti alla normativa di cui
all’art. 3 della legge n. 136/2010 i contratti
finalizzati all’acquisto di beni che confluiscono nelle
scorte di magazzino dell’operatore economico, qualora i
medesimi contratti precedano l’affidamento della
commessa pubblica e prescindano da quest’ultima. In tale
caso, infatti, viene meno l’elemento della dipendenza
funzionale della prestazione dall’appalto e, quindi, non
sussistono i presupposti per l’inclusione del rapporto
contrattuale nella filiera rilevante.
Chiaramente, il ricorso ad acquisti destinati a
magazzino non deve tradursi in uno strumento di elusione
della tracciabilità.
3.2.1 Esemplificazioni di filiera rilevante
per i contratti di servizi e forniture
A differenza del settore dei lavori pubblici, per il
quale una esemplificazione della filiera rilevante è
rinvenibile nella normativa di settore citata e nelle
Linee Guida per l’Abruzzo, nel settore dei servizi e
delle forniture occorre fare riferimento ai criteri
generali evidenziati nel paragrafo precedente,
effettuando una valutazione in relazione al ciclo dello
specifico appalto.
Si riporta, a mero titolo esemplificativo, una
casistica di possibili ipotesi di filiera rilevante
in relazione ad alcune tipologie di contratti. Si tratta
solo di ipotesi generali che, quindi, non hanno alcuna
pretesa di esaustività: le prestazioni dei singoli
contratti devono, comunque, essere valutate dalle
stazioni appaltanti e dagli operatori economici nel
rispetto, imprescindibile, dell’obiettivo della norma di
prevenire le infiltrazioni criminali nei diversi settori
economici.
1) Appalto di un ente locale avente ad oggetto la
fornitura di libri, destinati, ad esempio, ad una
biblioteca pubblica.
L’appalto viene aggiudicato ad un’impresa
distributrice (grossista) che stipula subcontratti con
le imprese editoriali per la provvista dei volumi.
Poiché i beni (libri) oggetto della fornitura principale
non sono direttamente realizzati e stampati dal
grossista, bensì dall’impresa editrice, il subcontratto
tra questi ultimi soggetti può essere considerato
come funzionalmente collegato all’esecuzione del
contratto di appalto e, quindi, è soggetto
alla disciplina della tracciabilità.
Al contrario, gli obblighi di tracciabilità non
dovranno applicarsi ai rapporti contrattuali conclusi
dall’impresa editoriale con i propri fornitori,
relativi, ad esempio, all’acquisto di partite di carta o
di altri materiali, macchinari e servizi necessari per
la stampa dei libri, tanto nel caso in cui l’impresa
editrice sia essa stessa affidataria dell’appalto,
quanto nel caso, sopra illustrato, in cui fornisca i
beni all’impresa di distribuzione esecutrice
del contratto di appalto con la pubblica
amministrazione.
2) Appalto consistente nella fornitura standard di
personal computer o di strumentazioni elettroniche in
favore di una pubblica amministrazione.
L’appaltatore è il diretto produttore del personal
computer o degli strumenti elettronici oggetto della
fornitura, ma acquista da terzi fornitori la
componentistica necessaria per l’assemblaggio. In questo
caso, si ritiene possano essere esclusi dalla filiera
rilevante i fornitori della componentistica, la cui
prestazione non è, infatti, funzionalmente
collegata all’esecuzione della fornitura principale.
3) Appalto per la fornitura di automobili in favore
dell’ente.
L’aggiudicatario dell’appalto è un concessionario di
autoveicoli di serie che
provvede all’approvvigionamento degli stessi
rivolgendosi alla società produttrice (casa madre).
Poiché le automobili costituiscono l’oggetto della
fornitura principale, la prestazione della casa
produttrice risulta essenziale rispetto al ciclo
esecutivo dell’appalto: pertanto, il contratto tra il
concessionario e la società casa madre è rilevante ai
sensi della normativa sulla tracciabilità, mentre non lo
sono gli ulteriori contratti stipulati dalla casa
produttrice con i fornitori della componentistica
necessaria per la costruzione delle autovetture.
4) Appalto della ASL per la fornitura di attrezzature
sanitarie destinate alle strutture ospedaliere.
L’impresa appaltatrice che fornisce le
apparecchiature opera come grossista e si approvvigiona
presso una terza impresa che produce le strumentazioni.
Per realizzare il prodotto finito, quest’ultima impresa
acquista la componentistica dai propri fornitori. In tal
caso, l’ultimo contratto rilevante ai sensi dell’art. 3,
legge n. 136/2010, è quello che coinvolge l’impresa che
realizza le attrezzature sanitarie richieste dal
committente pubblico, a prescindere dal livello della
filiera nel quale tale contratto si colloca (vale
a dire, che ci sia o meno l’intermediazione di
un’impresa distributrice).
5) Appalto di forniture di medicinali affidato da una
ASL.
L’appaltatore può essere un distributore di
medicinali o un’impresa farmaceutica: nel primo caso,
l’appaltatore è un’impresa distributrice – grossista –
che, a sua volta, acquista i medicinali da un’impresa
farmaceutica, la quale stipula ulteriori subcontratti
con i produttori dei principi attivi e della materia
prima necessari per la composizione dei medicinali. In
tal caso, l’appaltatore non realizza direttamente il
prodotto finito oggetto della fornitura pubblica
richiesta, ma provvede soltanto alla sua distribuzione.
Per queste ragioni, l’impresa farmaceutica che realizza
i medicinali è da includere nella filiera rilevante,
mentre ne è escluso il produttore di principi attivi o
il fornitore della materia prima, la cui prestazione non
presenta un collegamento funzionale con la fornitura
di medicinali oggetto dell’appalto; nel secondo caso,
l’appaltatore è l’impresa farmaceutica che produce
direttamente i medicinali richiesti dalla ASL. Anche in
questa ipotesi, sulla base delle precedenti
considerazioni, i subcontratti stipulati per la
provvista dei principi attivi o della materia prima
necessaria al confezionamento dei medicinali non
rientrano nella filiera rilevante dello specifico
appalto, in quanto riguardano l’attività
ordinaria dell’impresa farmaceutica.
6) Appalto consistente nel servizio di mensa in
favore di un ente pubblico.
La prestazione dell’appaltatore consiste anche nella
fornitura di bevande e prodotti alimentari per il cui
approvvigionamento l’appaltatore si rivolge a propri
fornitori. Il fornitore di bevande (ad es., bottiglie
di acqua), a sua volta, stipula subcontratti con
il produttore dei contenitori di plastica e degli altri
materiali necessari per confezionare il prodotto. A
riguardo, mentre la fornitura di bottiglie di acqua è
funzionalmente collegata all’esecuzione della
prestazione principale (servizio di mensa) ed è, quindi,
inclusa nell’ambito applicativo della legge n. 136/2010,
la fornitura dei contenitori e degli altri materiali non
presenta la stessa caratteristica; pertanto, i relativi
subcontratti non rientrano nella filiera rilevante. Allo
stesso modo, per la provvista di prodotti alimentari, ad
esempio derivati dal latte, l’appaltatore si rivolge
all’impresa distributrice dei prodotti che sono stati, a
loro volta, acquistati presso un’impresa casearia.
L’impresa casearia si rifornisce del latte presso i
diretti produttori. Rispetto al servizio di mensa,
l’ultimo rapporto rilevante ai fini della disciplina
della tracciabilità è il contratto tra l’impresa
distributrice e quella casearia.
7) Appalto dell’ente pubblico locale per il servizio
di trasporto degli studenti di un istituto scolastico
pubblico.
L’impresa affidataria stipula un contratto di
noleggio del mezzo di trasporto (scuolabus) con
un’impresa che, a sua volta, si rivolge a terzi (ad es.,
concessionaria di automezzi) per l’acquisto dello
stesso. In questa ipotesi, l’esecuzione del contratto di
appalto consiste nell’attività di trasferimento degli
studenti resa dall’impresa trasportatrice ed il
noleggio del mezzo dedicato a quello specifico servizio
assume significatività ai fini dell’individuazione
della filiera rilevante. Al contrario, è estraneo alla
filiera il contratto di acquisto del mezzo.
3.3 Concessionari di finanziamenti pubblici
anche europei
Dubbi interpretativi sono sorti riguardo il
significato dell’espressione “concessionari
di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi
titolo interessati ai lavori, ai servizi e
alle forniture pubblici”, contenuta nell’art. 3, comma
1, della legge n. 136/2010. Il problema concerne
l’applicazione della tracciabilità ai finanziamenti o
agevolazioni erogati da un soggetto pubblico –
comunitario, nazionale o regionale – a sostegno
dell’attività d’impresa (ad esempio, i contributi
erogati alle imprese a fondo perduto ovvero i
finanziamenti agevolati ad imprese ex legge 19 dicembre
1992, n. 488).
Sul punto, anche sulla base dell’avviso espresso dal
Ministero dell’Interno e dall’Avvocatura Generale dello
Stato, si ritiene quanto segue.
Nelle ipotesi elencate, si rilevano certamente
elementi che connotano la corresponsione di risorse
come finanziamenti pubblici: il che sembrerebbe indurre
all’applicazione della disciplina sulla tracciabilità
dei flussi finanziari. Tuttavia, tali casi non
risultano immediatamente riconducibili alla prestazione
di forniture, servizi o lavori pubblici strettamente
intesi; quest’ultima circostanza, depone, pertanto, nel
senso dell’esclusione delle predette fattispecie
dall’ambito di applicazione della disciplina sulla
tracciabilità dei flussi finanziari, atteso che l’art. 3
della legge n. 136/2010 richiede espressamente, ai
fini dell’individuazione dell’ambito soggettivo di
applicazione, che i soggetti siano “a qualsiasi titolo
interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture
pubblici”, ovvero richiede una correlazione con
l’esecuzione di appalti di lavori, servizi e forniture.
La natura eccezionale delle disposizioni dettate
dall’art. 3 esclude, inoltre, che possa farsi luogo ad
una interpretazione estensiva delle norme. Va da sé che
i soggetti beneficiari di finanziamenti saranno invece
assoggettati alla disciplina di cui all’articolo 3 della
legge n. 136/2010 qualora siano “a qualsiasi titolo
interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture
pubblici”.
Ad ogni buon conto, si consideri che una distinta
disciplina è prevista, in materia, dalla legge 18 giugno
2009, n. 69 (recante “Disposizioni per lo sviluppo
economico, la semplificazione, la competitività nonché
in materia di processo civile”), il cui art. 14 rinvia
ad un decreto del Ministro dell’economia e delle finanze
la definizione delle modalità necessarie per garantire
l’effettiva tracciabilità dei flussi finanziari relativi
all’utilizzo di risorse pubbliche e private, impiegate
per la realizzazione di interventi oggetto di
finanziamento a valere sui fondi strutturali comunitari
e sul fondo per le aree sottoutilizzate.
Da quanto osservato, emerge che nella dizione
“concessionari di finanziamenti pubblici” prevista
dall’articolo 3 della legge n. 136/2010, devono
ritenersi inclusi (e, quindi, sottoposti agli obblighi
di tracciabilità) i soggetti, anche privati, destinatari
di finanziamenti pubblici che stipulano appalti
pubblici per la realizzazione dell’oggetto del
finanziamento, indipendentemente dall’importo.
3.4 I flussi finanziari soggetti a
tracciabilità
Dall’ampia dizione impiegata dall’art. 3, comma 1,
discende che la tracciabilità dei flussi finanziari
trova applicazione, tra l’altro, ai flussi finanziari
derivanti dai seguenti contratti:
1) contratti di appalto di lavori, servizi e
forniture, anche quelli esclusi in tutto o in
parte dall’ambito di applicazione del Codice, di cui al
Titolo II, Parte I dello stesso, ivi
compreso l’affidamento a contraente generale;
2) concessioni di lavori e servizi;
3) contratti di partenariato pubblico privato, ivi
compresi i contratti di locazione finanziaria;
4) contratti di subappalto, subfornitura e
subcontratti;
5) contratti in economia, ivi compresi gli
affidamenti diretti.
Nel codice civile, all’art. 1655, il contratto di
appalto è definito come “il contratto col quale una
parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e
con gestione a proprio rischio, il compimento di
un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in
danaro”.
Nel Codice, all’art. 3, comma 6, accogliendo la
nozione di derivazione comunitaria, l’appalto pubblico è
definito come il contratto a titolo oneroso, stipulato
per iscritto tra una stazione appaltante o un ente
aggiudicatore ed uno o più operatori economici, avente
per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di
prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal
Codice stesso.
Di conseguenza, le norme sulla tracciabilità dei
flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui
sia stipulato un contratto d’appalto pubblico tra
operatore economico e committente pubblico,
indipendentemente dall’esperimento o meno di una gara
per l’affidamento dell’opera o del servizio ed a
prescindere dal valore, che può essere anche modico.
Ugualmente, la disposizione si applica ai
concessionari di lavori pubblici e di servizi,
dal momento che la normativa comunitaria ed il Codice
definiscono la concessione quale “contratto a titolo
oneroso, concluso in forma scritta, (…) che presenta le
stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori
(o di servizi) (…) ad eccezione del fatto che il
corrispettivo (…) consiste unicamente nel diritto di
gestire l’opera (o i servizi) o in tale diritto
accompagnato da un prezzo”.
Pertanto, la normativa sulla tracciabilità si applica
ai flussi finanziari derivanti dai contratti di appalto
e di concessione posti in essere dalle stazioni
appaltanti ai sensi dell’articolo 32 del Codice
(lavori, servizi e forniture ivi previsti), dagli enti
aggiudicatori ai sensi dell’articolo 207 e dai soggetti
aggiudicatori ai sensi dell’articolo 3, commi 31 e 32
del Codice.
Da ciò consegue che la tracciabilità trova, altresì,
applicazione ai lavori pubblici da realizzarsi da parte
dei soggetti privati, titolari di permesso di
costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione
delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o
parziale del contributo previsto per il rilascio del
permesso, ai sensi dell’art. 16, comma 2, del d.P.R. 6
giugno 2001, n. 380, e dell’art. 28, comma 5 della legge
17 agosto 1942, n. 1150.
Occorre precisare che l’applicazione della legge n.
136/2010 ai contratti di appalto ed a quelli di
concessione, di cui agli articoli 30, nonché 142 e
253, comma 25, del Codice, prescinde dall’esperimento
di una gara per l’affidamento degli stessi; in altri
termini si ribadisce che non rileva né l’importo del
contratto né la procedura di affidamento utilizzata.
3.5 Concessioni di lavori e servizi
Le disposizioni di cui alla legge n. 136/2010 si
applicano anche ai contratti di concessione aventi ad
oggetto l’acquisizione di lavori e servizi, posti in
essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti
aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori sottoposti al
Codice, ove la concessione è definita quale “contratto
a titolo oneroso, concluso in forma scritta, (…) che
presenta le stesse caratteristiche di un appalto
pubblico di lavori (o di servizi) (…) ad eccezione del
fatto che il corrispettivo (…) consiste unicamente nel
diritto di gestire l’opera (o i servizi) o in tale
diritto accompagnato da un prezzo (…)” (cfr. art. 3,
commi 11 e 12).
A riguardo, alcuni operatori economici hanno
sollevato dubbi sulla possibilità di dare concreta
attuazione agli obblighi prescritti dalla normativa, sul
presupposto che, in determinati contratti di
concessione, non vi siano pagamenti effettuati dall’ente
pubblico concedente in favore del soggetto privato
concessionario.
Anche in tale ipotesi, si evidenzia che la legge fa
riferimento all’esigenza di tracciare i flussi
finanziari generati dalle commesse pubbliche. Occorre,
infatti, tener presente che le concessioni, di norma,
sono costruite con operazioni economiche complesse in
cui i costi possono non essere sostenuti direttamente
e/o integralmente dall’ente pubblico, ma
dalla collettività che usufruisce di un determinato
lavoro o servizio (si pensi, ad esempio, al trasporto
pubblico locale); ciò non di meno è necessario applicare
la tracciabilità ai pagamenti diretti agli operatori
economici facenti parte della filiera rilevante (ossia
il complesso di attività necessarie, secondo i criteri
sopra evidenziati, per lo svolgimento della
prestazione). E ciò a prescindere dalla procedura
utilizzata. Si precisa che gli utenti dei servizi svolti
dal concessionario non possono considerarsi parte della
filiera e che, pertanto, è ammissibile il versamento sul
conto corrente postale intestato alla tesoreria
dell’ente concedente da parte dei cittadini/utenti al
fine del pagamento di tasse, tributi o tariffe.
E’ poi opportuno rammentare che, per le concessioni
di lavori pubblici, la tracciabilità si applica anche
agli affidamenti di lavori alle imprese collegate ai
sensi dell’art. 149 del Codice. Sempre con riguardo alle
concessioni di lavori pubblici, resta fermo che
la tracciabilità si applica, oltre che agli appalti di
sola esecuzione dei lavori, anche agli appalti di lavori
ad oggetto misto, come gli appalti integrati o,
comunque, previsti dall’articolo 53, comma 2, lett. b) e
c) del Codice.
Quanto precede, ovviamente, non incide sugli obblighi
di tracciabilità a cui sia eventualmente tenuto il
concessionario che rivesta la qualifica di
amministrazione aggiudicatrice ai sensi del Codice (ad
esempio perché organismo di diritto pubblico) e che sia,
quindi, tenuto ad esperire procedure di gara per
l’acquisto di lavori, servizi e forniture.
La tracciabilità si applica, quindi. anche agli
affidamenti dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica, pur se il recente pronunciamento referendario
ha abrogato la disciplina dettata dall’art. 23-bis del
decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito,
con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133,
con conseguente abrogazione anche del relativo
regolamento di attuazione (d.P.R. 7 settembre 2010, n.
168). Come già rilevato, infatti, la disciplina della
tracciabilità si applica agli appalti ed alle
concessioni di lavori e servizi indipendentemente dalla
procedura di affidamento adottata (si vedano anche,
al riguardo, l’articolo 32, comma 1, lett. c) e comma 3
del Codice). E’ opportuno precisare che, anche in tal
caso, può verificarsi che il concessionario sia, a sua
volta, una amministrazione aggiudicatrice, sottoposta
agli obblighi di tracciabilità derivanti da tale
qualifica soggettiva.
3.6 Tracciabilità tra soggetti pubblici
E’ escluso dall’ambito di applicazione della
tracciabilità il trasferimento di fondi da parte delle
amministrazioni dello Stato in favore di soggetti
pubblici (anche in forma societaria) per la copertura di
costi relativi alle attività espletate in funzione del
ruolo istituzionale da essi ricoperto ex lege, anche
perché tale trasferimento di fondi è, comunque,
tracciato.
Devono ritenersi, parimenti, escluse dall’ambito di
applicazione della legge n. 136/2010 le movimentazioni
di danaro derivanti da prestazioni eseguite in favore di
pubbliche amministrazioni da soggetti, giuridicamente
distinti dalle stesse, ma sottoposti ad un controllo
analogo a quello che le medesime esercitano sulle
proprie strutture (cd. affidamenti in house); ciò in
quanto, come affermato da un orientamento
giurisprudenziale ormai consolidato, in tale caso assume
rilievo la modalità organizzativa dell’ente pubblico,
risultando non integrati gli elementi costitutivi del
contratto d’appalto per difetto del requisito della
terzietà.
Resta ferma l’osservanza della normativa sulla
tracciabilità per la società in house quando la stessa
affida appalti a terzi, rivestendo in tal caso la
qualifica di stazione appaltante.
Sono, altresì, esclusi gli appalti di cui al secondo
comma dell’art. 19 del Codice e, cioè, gli “appalti
pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione
aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra
amministrazione aggiudicatrice o ad un’associazione o
consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad
un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di
disposizioni legislative, regolamentari o amministrative
pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili
con il trattato”. Si ritiene, al riguardo, che, in
considerazione della ratio della legge n. 136/2010,
detti appalti non siano soggetti agli obblighi di
tracciabilità in quanto contenuti in un perimetro
pubblico, ben delimitato da disposizioni legislative,
regolamentari o amministrative, tali da rendere ex se
tracciati i rapporti, anche di natura finanziaria,
intercorrenti tra le amministrazioni aggiudicatrici (per
un esempio di soggetti rientranti in tale previsione
normativa, si veda la sentenza del TAR Toscana n.
1042/2010).
A titolo esemplificativo, rientrano nell’ipotesi in
esame i contratti aventi ad oggetto i servizi forniti
dalla Banca d’Italia di cui all’art. 19, comma 1, lett.
d), ultima parte (ad esempio, il servizio di tesoreria
per conto dello Stato).
Soggiace, invece, agli obblighi di tracciabilità la
procedura di selezione del socio privato di una società
mista con contestuale affidamento dei compiti operativi
al socio stesso (cd. socio operativo): conseguentemente,
per tale fattispecie, è necessario richiedere il CIG
all’Autorità.
Parimenti, sono soggetti agli obblighi di
tracciabilità i contratti aggiudicati
da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente
aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice
o ad un’associazione o consorzio di amministrazioni
aggiudicatrici, in condizioni di concorrenza con
operatori di mercato.
3.7 Contratti con operatori non stabiliti in
Italia
Una questione particolarmente delicata concerne
l’applicazione della tracciabilità ai contratti
sottoscritti tra pubbliche amministrazioni italiane ed
operatori economici non stabiliti all’interno dei
confini nazionali.
Anche su tale aspetto è stato espresso un parere da
parte del Ministero dell’Interno e dell’Avvocatura
Generale dello Stato.
Al riguardo, si ritiene che attesa la ratio
dell’art. 3 e la sanzione di nullità connessa al
suo mancato rispetto, gli obblighi di tracciabilità
abbiano natura imperativa e le relative disposizioni
siano norme di applicazione necessaria, anche alla luce
delle ordinarie regole di diritto internazionale
privato.
Peraltro, sul piano sanzionatorio, in assenza di
specifici accordi con gli Stati esteri di provenienza
del soggetto esecutore, il principio di territorialità
sembra escludere la possibilità che l’operatore
economico straniero non stabilito in Italia possa, di
fatto, essere assoggettato alle sanzioni stabilite
dall’art. 6 della legge n. 136/2010. Eventuali
inadempimenti potranno, in sostanza, valere solo sul
piano contrattuale.
Occorre anche considerare che, per tali contratti, la
eventuale filiera rilevante può realizzarsi in
territorio non italiano. Ad esempio, nel caso di
acquisto, da parte di stazioni appaltanti, di forniture
o servizi infungibili, da un operatore economico non
stabilito sul territorio nazionale, si può verificare,
nella pratica, che il solo operatore economico in grado
di eseguire la prestazione opponga un rifiuto
all’accettazione integrale delle clausole di
tracciabilità (in ipotesi adducendo una normativa
interna incompatibile), soprattutto per quanto concerne
gli obblighi a valle. In tali casi, sarà onere
dell’amministrazione sia motivare in ordine alla
sussistenza di un unico possibile contraente sia
conservare idonea documentazione che comprovi che la
stessa si è diligentemente attivata richiedendo
l’applicazione della tracciabilità e ferma restando la
necessità di rispettare tutti gli obblighi che
prescindono dal consenso dell’operatore economico
privato (ad esempio, richiesta del CIG). A titolo
esemplificativo, può citarsi il caso dei servizi
consistenti nella predisposizione e concessione di
utenze per la consultazione, tramite rete, della
versione elettronica di riviste scientifiche.
Qualora, in ipotesi, l’editore straniero rifiuti di
inserire nei contratti a valle la clausola
di tracciabilità, la stazione appaltante procederà
comunque all’acquisto del bene o del servizio, motivando
in ordine alla unicità del prestatore ed in ordine alla
stretta necessità di acquisire quella determinata
prestazione (si pensi al caso di una università dinnanzi
all’acquisto “necessitato” di prestigiose riviste
straniere, ovvero all’acquisto di un macchinario
“salvavita”).
Diversamente, non sono soggetti a tracciabilità i
contratti stipulati da un operatore economico italiano
con una stazione appaltante estera.
3.8 Contratti nei settori speciali
Sono soggetti agli obblighi di tracciabilità i flussi
finanziari derivanti dai contratti stipulati dalle
imprese pubbliche nell’ambito dei settori “speciali”
individuati dalla direttiva 2004/17/CE e dal Codice,
parte III, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti
di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al
di fuori di tali attività. L’esclusione
appare estendibile anche ai contratti che si riferiscono
ad attività sottratte successivamente, in base ad una
decisione della Commissione europea, al campo di
applicazione della direttiva 2004/17/CE e del Codice in
quanto “direttamente esposti alla concorrenza” (art. 30
della direttiva 2004/17/CE e art. 219 del Codice).
Recentemente, ad esempio, tale è il caso dei contratti
destinati all’attività di generazione di energia
elettrica per la “Zona Nord” di cui alla Decisione della
Commissione 2010/403/UE del 14 luglio 2010 recepita con
decreto 5 agosto 2010 della Presidenza del Consiglio dei
Ministri – Dipartimento politiche comunitarie.
Al fine di evitare elusioni della normativa sulla
tracciabilità, quest’ultima trova altresì applicazione
ai flussi finanziari relativi a contratti di appalto
affidati direttamente da un ente aggiudicatore ai sensi
dell’art. 218 del Codice.
3.9 Contratti di servizi esclusi di cui al
Titolo II, parte I, del Codice
La normativa sulla tracciabilità trova applicazione
anche con riguardo ai contratti esclusi di cui al Titolo
II, parte I, del Codice, purché gli stessi siano
riconducibili alla fattispecie dell’appalto. Ad esempio,
sono da ritenersi sottoposti alla disciplina sulla
tracciabilità gli appalti previsti dagli articoli 16
(contratti relativi alla produzione e al commercio di
armi, munizioni e materiale bellico), 17 (contratti
segretati o che esigono particolari misure di sicurezza)
e 18 (contratti aggiudicati in base a norme
internazionali).
Parimenti, devono ritenersi sottoposti alla
disciplina sulla tracciabilità gli appalti di
servizi non prioritari compresi nell’allegato II B a
cui, come è noto, si applicano, solo alcune disposizioni
del Codice. A titolo esemplificativo, si osserva che
l’acquisto da parte di una stazione appaltante di corsi
di formazione per il proprio personale configura un
appalto di servizi, rientrante nell’allegato II B,
categoria 24 e, pertanto, comporta l’assolvimento
degli oneri relativi alla tracciabilità. Il rapporto tra
l’operatore economico che organizza i corsi formativi ed
i docenti esterni coinvolti, a seguito di contratti
d’opera per prestazioni occasionali, invece, è
assimilabile all’ipotesi prevista dall’art. 3, comma 2
della legge n. 136/2010: ne discende che i trasferimenti
di denaro conseguenti possono essere
esentati dall’indicazione del CIG e del CUP, ferma
restando l’osservanza delle altre disposizioni.
Si precisa che la mera partecipazione di un
dipendente di una stazione appaltante ad un seminario o
ad un convegno non integra la fattispecie di appalto di
servizi di formazione.
Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con
riguardo all’art. 19, comma 1 del Codice.
Quest’ultimo contempla una molteplicità di figure
contrattuali eterogenee, non tutte qualificabili come
contratti d’appalto. A titolo esemplificativo, gli
obblighi di tracciabilità non si estendono ai contratti
di lavoro conclusi dalle stazioni appaltanti con i
propri dipendenti (art. 19, comma 1, lett. e) ed alle
figure agli stessi assimilabili (ad esempio,
la somministrazione di lavoro con le pubbliche
amministrazioni, disciplinata dagli articoli 20 e ss.
del decreto legislativo del 10 settembre 2003, n. 276,
così come il lavoro temporaneo ai sensi della legge 24
giugno 1997, n. 196), fermo restando che, come in
seguito specificato,sono soggetti a tracciabilità i
contratti tra stazione appaltante ed agenzie di lavoro.
Parimenti esclusi dal perimetro di applicazione della
tracciabilità sono i contratti aventi ad oggetto
l’acquisto o la locazione di terreni, fabbricati
esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su
tali beni (art. 19, comma 1, lett. a), nonché
concernenti i servizi di arbitrato e conciliazione (art.
19, comma 1, lett. c). Sono invece soggetti alla
tracciabilità i contratti pubblici di cui all’art. 19,
comma 1 che sono appalti di servizi, quali i servizi
finanziari menzionati alla lettera a), secondo periodo,
ed i contratti di servizi di ricerca e sviluppo di cui
alla lettera f).
3.10 Contratti ex articolo 25 del Codice
Sono esclusi dall’obbligo di richiesta del CIG e
dalla tracciabilità gli appalti aggiudicati ai sensi
dell’art. 25 del Codice e, in particolare:
a) gli appalti per l’acquisto di acqua, se
aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici o
enti aggiudicatori che esercitano le attività di cui
all’art. 209, comma 1 (acqua);
b) gli appalti per la fornitura di energia o di
combustibili destinati alla produzione di energia, se
aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici o enti
aggiudicatori che esercitano un’attività di cui ai commi
1 e 3 dell’art. 208 (gas, energia termica ed
elettricità) e all’art. 212 (prospezione ed estrazione
di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi).
3.11 Contratti di sponsorizzazione ex
articolo 26 del Codice
La sponsorizzazione, secondo l’opinione prevalente, è
quel contratto con cui un soggetto, c.d. sponsee o
sponsorizzato, assume, normalmente verso corrispettivo,
l’obbligo di associare a proprie attività il nome o il
segno distintivo di altro soggetto, detto sponsor o
sponsorizzatore.
Lo sponsee offre, nella sostanza, una forma di
pubblicità indiretta allo sponsor. La sponsorizzazione
deve essere qualificata come contratto atipico. In
ragione del fatto che la pubblica amministrazione assuma
la veste di sponsor o di soggetto sponsorizzato si
distingue tra contratto di sponsorizzazione attiva o
passiva. Nella sponsorizzazione passiva, a cui fa
riferimento l’art. 26 del Codice, la pubblica
amministrazione è il soggetto sponsorizzato. Tale
contratto non è catalogabile tra i contratti passivi, ma
tra quelli attivi in quanto si traduce in un vantaggio
economico e patrimoniale per l’ente che acquisisce
risorse: pertanto, non è soggetto alla disciplina
comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici (salvo il
rispetto di quanto prescritto dal citato art. 26), né
agli obblighi di tracciabilità.
3.12 Incarichi di collaborazione
Non sono soggetti agli obblighi di tracciabilità gli
incarichi di collaborazione ex art. 7, comma 6, del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (“Norme
generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze
delle amministrazioni pubbliche”).
Data la contiguità delle fattispecie contrattuali in
esame ed al fine di evitare elusioni della normativa, si
raccomanda alle stazioni appaltanti di porre particolare
attenzione nell’operare la distinzione tra contratto di
lavoro autonomo – la cui disciplina si rinviene nel
citato decreto n. 165/2001 – e il contratto di appalto
di servizi – disciplinato dal Codice e soggetto alle
regole di tracciabilità.
E’ opportuno puntualizzare che i servizi di
collocamento e reperimento di personale, contemplati
nell’allegato II B categoria 22 del Codice (la cui
disciplina si rinviene nell’art. 20 del Codice), sono
soggetti agli obblighi di tracciabilità, con riferimento
al rapporto tra le stazioni appaltanti ed i soggetti
incaricati del collocamento e del reperimento del
personale stesso.
3.13 Amministrazione diretta e cottimo
fiduciario
Gli obblighi di tracciabilità non si applicano allo
svolgimento di prestazioni di lavori, servizi e
forniture tramite amministrazione diretta, ai sensi
dell’art. 125, comma 3 del Codice.
E’ opportuno a riguardo specificare, però, che le
acquisizioni di beni e servizi effettuate
dal responsabile del procedimento per realizzare la
fattispecie in economia sono soggette agli obblighi di
cui all’art. 3 della legge n. 136/2010 qualora siano
qualificabili come appalti.
Diversamente sono soggetti agli obblighi di
tracciabilità gli acquisti in economia
mediante procedura di cottimo fiduciario, ivi compresi
gli affidamenti diretti di cui all’articolo 125, comma 8
ultimo periodo e comma 11, ultimo periodo.
3.14 Ipotesi peculiari
Raggruppamenti temporanei di imprese,
consorzi ed imprese riunite
Ciascun componente del raggruppamento temporaneo di
imprese, disciplinato dall’art. 37 del Codice, è tenuto
ad osservare, in proprio e nei rapporti con eventuali
subcontraenti, gli obblighi derivanti dalla legge n.
136/2010, anche al fine di non interrompere
la concatenazione di flussi tracciati tra stazione
appaltante e singoli subcontraenti. Pertanto, la
mandataria è tenuta a rispettare nei pagamenti
effettuati verso le mandanti le clausole
di tracciabilità che devono, altresì, essere inserite
nel contratto di mandato.
Le medesime considerazioni valgono in relazione ai
consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 34,
comma 1, lett. e) del Codice.
Sono, inoltre, sottoposti a tracciabilità anche i
flussi finanziari nell’ambito delle società tra imprese
riunite a valle dell’aggiudicazione ex art. 93 del
d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ed i propri contraenti,
nonché tra la società e le imprese del raggruppamento.
Nel caso di consorzi stabili, qualora il consorzio
esegua direttamente i lavori, lo stesso dovrà osservare
gli obblighi di tracciabilità nei rapporti con la
stazione appaltante e con i subcontraenti. Nella diversa
ipotesi in cui il consorzio indichi le imprese
esecutrici, queste ultime devono avere un conto dedicato
sul quale il consorzio, a seguito del pagamento da parte
della stazione appaltante sul conto dedicato dello
stesso, effettua a sua volta il pagamento.
Cash pooling
I flussi finanziari tra soggetti facenti parte della
stessa filiera possono riguardare anche imprese
appartenenti ad un medesimo gruppo. In alcuni casi, per
il regolamento delle transazioni e la gestione della
liquidità all’interno di un gruppo sono utilizzati
sistemi di tesoreria accentrata (cash pooling), che
prevedono l’effettuazione degli incassi e dei pagamenti
sui conti di ciascuna società del gruppo con azzeramento
e trasferimento dei saldi con periodicità convenuta sui
conti di un “ente tesoriere”. Con riferimento a tali
ipotesi si segnala quanto segue:
- con riguardo agli incassi e pagamenti effettuati a
valere sui conti delle singole società nei confronti di
soggetti esterni al gruppo, l’obbligo di tracciabilità
dei flussi finanziari attraverso l’inserimento del
CIG/CUP e l’utilizzo di conti bancari/postali dedicati
deve essere pienamente assicurato;
- nel caso di movimentazioni tra le stesse società
del gruppo, può essere utilizzato il sistema del cash
pooling qualora la società capogruppo si assuma
espressamente la responsabilità della corretta
ricostruibilità delle singole operazioni finanziarie
effettuate per ciascun affidamento. Nel caso in cui la
società del gruppo sia una stazione appaltante, è
comunque necessario acquisire il CIG anche per gli
affidamenti infragruppo al fine di assicurarne la
puntuale ricostruibilità (cfr. Comunicato del Presidente
dell’Autorità del 2 maggio 2011).
Le informazioni che consentono la ricostruibilità
delle singole operazioni effettuate devono essere
conservate per 10 anni e devono essere esibite a
richiesta degli organismi deputati ai controlli.
Si ribadisce, inoltre, che la società affidataria
appartenente al gruppo, qualora affidi a terzi lo
svolgimento di parte della prestazione, deve assicurare
la piena tracciabilità di ciascuna movimentazione
finanziaria mediante l’apposizione del CIG. 30
Compensazione e datio in solutum ex articolo
53, comma 6 del Codice
Non è in contrasto con gli obblighi di tracciabilità
la compensazione di reciproci crediti tra i soggetti
della filiera (ad esempio, appaltatore e subcontraente).
Ai sensi dell’art. 1241 c.c., quando due persone sono
obbligate l’una verso l’altra, i due debiti si
estinguono per le quantità corrispondenti, secondo la
disciplina prevista dal codice civile.
E’ opportuno puntualizzare che l’eventuale
compensazione non può in alcun modo interrompere la
filiera degli operatori, né esonerare dai restanti
obblighi inerenti la tracciabilità dei flussi
finanziari. A titolo esemplificativo, qualora la
compensazione operi tra appaltatore e subappaltatore,
quest’ultimo sarà comunque tenuto ad osservare le regole
della tracciabilità negli eventuali rapporti a valle;
inoltre, tutti i relativi contratti dovranno essere
muniti della clausola di tracciabilità e dovranno essere
altresì osservate stringenti misure di rendicontazione
atte a comprovare la avvenuta compensazione.
Considerazioni non dissimili valgono nell’ipotesi di
datio in solutum ai sensi dell’art. 53, comma 6, del
Codice. Tale disposizione consente che il bando di gara
preveda, in sostituzione totale o parziale delle somme
di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il
trasferimento all’affidatario della proprietà di beni
immobili appartenenti all’amministrazione
aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui
all’art. 128 del Codice per i lavori, o nell’avviso di
preinformazione per i servizi e le forniture, e che non
assolvono più a funzioni di interesse pubblico. In tali
casi, è opportuno che il CIG venga comunque indicato nei
relativi atti di compravendita. Rimangono, inoltre,
fermi i restanti obblighi di tracciabilità.
4. Fattispecie specifiche
4.1 Servizi bancari e finanziari
Devono ritenersi soggetti agli obblighi di
tracciabilità gli appalti di servizi bancari
e finanziari, sottoscritti tra intermediari finanziari
abilitati e stazioni appaltanti. L’inclusione deriva
dalla contemporanea sussistenza del presupposto
oggettivo (qualificazione alla stregua di contratti di
appalto) e del presupposto soggettivo (per la natura dei
contraenti) previsti dall’art. 3, comma 1, della legge
n. 136/2010. L’istituto bancario assume, a tutti gli
effetti, la veste di appaltatore della filiera, con
conseguente soggezione agli obblighi previsti dalla
normativa sulla tracciabilità.
Tuttavia, alcune puntualizzazioni si rendono
necessarie con riguardo ai contratti di mutuo che
implicano normalmente un rapporto esclusivo e bilaterale
tra stazione appaltante ed intermediario, ampiamente
ricostruibile ex post: stante tale peculiarità, si
ritiene ammissibile assoggettare il rimborso delle rate
di mutuo al regime di tracciabilità attenuata; ciò
comporta l’utilizzabilità del RID, a patto che il CIG
venga indicato nella autorizzazione/delega all’accredito
in conto.
Per i contratti di mutuo stipulati antecedentemente
all’entrata in vigore della legge n. 136/2010, l’obbligo
di tracciabilità, in caso di utilizzo del RID, può
ritenersi assolto mediante l’abbinamento al conto
dedicato del codice dell’azienda creditrice.
4.2 Servizio di tesoreria degli enti locali
Il servizio di tesoreria consiste nel complesso di
operazioni legate alla gestione finanziaria dell’ente
locale e finalizzate, in particolare, alla riscossione
delle entrate, al pagamento delle spese, alla custodia
di titoli e valori ed agli adempimenti connessi previsti
dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell’ente o
da norme pattizie (art. 209 del decreto legislativo 18
agosto 2000, n. 267 “Testo unico delle leggi
sull’ordinamento degli enti locali”, TUEL).
Secondo l’art. 210 del TUEL, l’affidamento del
servizio deve essere effettuato mediante procedure ad
evidenza pubblica stabilite nel regolamento di
contabilità di ciascun ente, con modalità che rispettino
i principi della concorrenza. A prescindere
dall’inquadramento come appalto o concessione (per una
recente ricostruzione come concessione di servizi, si
veda Consiglio di Stato, sez. V, 6 giugno 2011, n. 3377
e la sentenza della Cassazione, sezioni unite, n.
8113/2009), a motivo della qualificazione del tesoriere
come organo funzionalmente incardinato
nell’organizzazione dell’ente locale, in qualità di
agente pagatore (Corte dei conti Lombardia n.
244/2007), e, quindi, della tesoreria come un servizio
bancario a connotazione pubblicistica, si ritiene che
gli obblighi di tracciabilità possano considerarsi
assolti con l’acquisizione del CIG al momento dell’avvio
della procedura di affidamento.
Ulteriori puntualizzazioni si rendono necessarie con
riguardo all’ordinazione di pagamento impartita dagli
enti locali al tesoriere. Ai sensi dell’art. 185 del
TUEL, l’ordinazione consiste nella disposizione
impartita, mediante il mandato di pagamento, al
tesoriere dell’ente locale di provvedere al pagamento
delle spese. Il mandato di pagamento è sottoscritto dal
dipendente dell’ente individuato dal regolamento di
contabilità nel rispetto delle leggi vigenti e contiene
almeno gli elementi indicati dal citato art. 185, comma
2. Tra questi, è prevista l’indicazione della causale e
degli estremi dell’atto esecutivo che legittima
l’erogazione della spesa: in caso di pagamenti
assoggettati agli obblighi di tracciabilità, la causale
del pagamento dovrà riportare il codice CIG e, ove
necessario, il codice CUP. Si rammenta che il mandato di
pagamento, ai sensi del comma 3 dell’art. 185, è
controllato, per quanto attiene alla sussistenza
dell’impegno e della liquidazione, dal servizio
finanziario, che provvede altresì alle operazioni di
contabilizzazione e di trasmissione al tesoriere.
4.3 Servizi legali
Devono ritenersi sottoposti alla disciplina sulla
tracciabilità gli appalti di servizi non prioritari
compresi nell’allegato II B; tra i servizi indicati nel
citato allegato figurano quelli legali che, quindi,
rientrano nel perimetro delle disposizioni in esame.
Si evidenzia la stretta contiguità tra le figure
dell’appalto di servizi e del contratto di prestazione
d’opera intellettuale di cui agli articoli 2230 c.c. e
seguenti: pertanto la stazione appaltante assume l’onere
della corretta qualificazione giuridica della
fattispecie.
A riguardo, si ritiene che il patrocinio legale, cioè
il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto
bisogno di difesa giudiziale del cliente, sia
inquadrabile nell’ambito della prestazione d’opera
intellettuale, in base alla considerazione per cui il
servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda
qualcosa in più, “un quid pluris per prestazione o
modalità organizzativa” (cfr. Corte dei Conti,
sezione regionale di controllo per la Basilicata,
deliberazione n. 19/2009/PAR).
4.4 Servizio sostitutivo di mensa mediante
buoni pasto
Gli obblighi di tracciabilità trovano applicazione
agli appalti aventi ad oggetto il servizio sostitutivo
di mensa mediante buoni pasto: le stazioni appaltanti
sono, quindi, tenute a richiedere il CIG al momento
dell’indizione della procedura di gara per la selezione
della società emettitrice e riportare tale CIG nei
pagamenti effettuati a favore di quest’ultima (mediante
l’uso di strumenti di pagamento tracciabili). I
contratti sottoscritti devono, inoltre, essere muniti
della clausola di tracciabilità. Ciò chiarito, attese le
peculiarità che caratterizzano il servizio in esame, si
rendono necessarie alcune specificazioni con riguardo
alla filiera a valle delle società emettitrici e, cioè,
con riferimento agli obblighi di tracciabilità in capo
agli esercenti convenzionati. Al fine di non gravare la
rete di esercenti di oneri sproporzionati, il CIG
potrà essere riprodotto sul frontespizio del buono pasto
in modo da rendere evidente la connessione tra il
contratto principale ed il flusso finanziario da esso
generato; non sarà quindi necessario inserire i singoli
CIG nelle fatture, anche se gli incassi sono riferibili
a più commesse. Inoltre non sono soggetti agli obblighi
di tracciabilità gli acquisti di beni e servizi
effettuati a monte dagli esercenti per la fornitura del
servizio sostitutivo di mensa, dal momento che detti
acquisti rientrano nell’ambito della normale operatività
dei ristoratori e prescindono dall’eventuale spendita
del buono pasto, presso i relativi esercizi commerciali,
da parte di dipendenti pubblici.
4.5 Servizi sanitari
Un altro tema oggetto di numerosi quesiti riguarda le
prestazioni socio sanitarie e di ricovero, di
specialistica ambulatoriale e diagnostica strumentale
erogate dai soggetti privati in regime di accreditamento
ai sensi della normativa nazionale e regionale in
materia, sul quale è stato acquisito il parere del
Ministero dell’Interno e della Avvocatura Generale dello
Stato.
Anche sulla base di tali avvisi, si ritiene che,
attesa la formulazione letterale dell’art. 3, comma 1,
della legge n. 136/2010, tali prestazioni non possono
ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilità. La
peculiarità della disciplina di settore non consente,
infatti, di ricondurre agevolmente tali fattispecie
nell’ambito del contratto d’appalto, pur se è necessario
prendere atto di un orientamento giurisprudenziale non
sempre conforme e concorde.
Di conseguenza, non si ritiene applicabile la
normativa sulla tracciabilità alle
prestazioni sanitarie indirette, quali, ad esempio, i
rapporti derivanti dall’erogazione di prestazioni
di assistenza protesica agli invalidi civili e di
guerra, nonché ai minori di anni diciotto, né
la fornitura diretta di farmaci al cittadino da parte di
farmacie convenzionate.
Resta fermo che le prestazioni in esame devono essere
tracciate qualora siano erogate mediante appalti o
concessioni soggetti all’art. 3 della legge n. 136/2010.
4.6 Erogazioni e liberalità a favore di
soggetti indigenti
Per assenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi
di applicazione dell’art. 3 della legge n. 136/2010, la
tracciabilità non si applica all’erogazione diretta, a
titolo individuale, di contributi da parte della
pubblica amministrazione a soggetti indigenti o,
comunque, a persone in condizioni di bisogno economico e
fragilità personale e sociale ovvero, ancora, erogati
per la realizzazione di progetti educativi.
Deve, peraltro, tenersi distinto, da tale ipotesi,
l’appalto eventualmente aggiudicato ad operatori
economici per la gestione del processo di erogazione e
rendicontazione dei contributi ovvero l’appalto o la
concessione aggiudicati per l’erogazione delle
prestazioni, a prescindere dal nomen juris attribuito
alla fattispecie.
A titolo esemplificativo, è pienamente soggetto agli
obblighi di tracciabilità l’affidamento del servizio di
realizzazione, erogazione, monitoraggio e
rendicontazione di voucher sociali.
Parimenti, sono sottoposti a tracciabilità gli
appalti affidati, ex art. 5 della legge 8 novembre 1991,
n. 381, alle cooperative che svolgono le attività di cui
all’art. 1, comma 1, lettera b), della medesima legge
(attività finalizzate all’inserimento lavorativo di
persone svantaggiate).
4.7 Servizi di ingegneria ed architettura
Con riferimento al settore dei servizi di ingegneria
e architettura, le norme sulla tracciabilità si
applicano a tutti i soggetti di cui all’art. 90, comma
1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) del Codice e,
quindi, anche ai professionisti ed agli studi
professionali, che concorrono all’aggiudicazione degli
appalti aventi ad oggetto i predetti servizi. Ciò, sia
perché lo scopo della norma è quello di tracciare tutti
i flussi di denaro pubblico (senza ovviamente escludere
persone fisiche) sia perché la nozione di impresa non
può che essere quella prevista dalla normativa
comunitaria sotto il profilo della figura dell’operatore
economico (persona fisica o giuridica) sia, ancora,
perché è lo stesso Trattato europeo a non consentire
discriminazioni fra persone fisiche e giuridiche
operanti nello stesso ambito.
4.8 Contratti stipulati dalle agenzie di
viaggio
I contratti stipulati dalle stazioni appaltanti con
le agenzie di viaggio aventi ad oggetto la prestazione
dei servizi offerti dalle stesse agenzie sono sottoposti
agli obblighi di tracciabilità, mentre sono esclusi i
fornitori dei servizi di trasporto, ricettivi e di
ristorazione acquistati dalle agenzie per conto delle
stazioni appaltanti. Ugualmente, le agenzie di viaggio,
quando rendono i loro servizi in favore di imprese
appaltatrici, non rientrano nel concetto di “filiera”;
tuttavia, i servizi svolti dalle stesse sono da
ritenersi compresi nel comma 3 dell’articolo 3 della
legge n. 136/2010 e, quindi, soggetti al regime di
tracciabilità attenuata.
4.9 Cessione dei crediti
I cessionari dei crediti da corrispettivo di appalto,
concessione, concorsi di progettazione ed incarico di
progettazione sono tenuti ad indicare il CIG (e, ove
necessario, il CUP) e ad effettuare i pagamenti
all’operatore economico cedente mediante strumenti che
consentono la piena tracciabilità, sui conti correnti
dedicati.
Tuttavia, nel caso di cessione, da parte di uno
stesso appaltatore, di una pluralità di crediti a loro
volta riconducibili a diversi contratti di appalto con
più stazioni appaltanti, si ritiene possibile consentire
al factor di effettuare le relative anticipazioni verso
l’appaltatore cedente mediante un unico bonifico, a
patto che siano rispettate le seguenti condizioni:
1) I CIG/CUP relativi a tutti i contratti di appalto
da cui derivano i crediti ceduti devono essere
correttamente indicati nel contratto di cessione.
2) Il factor deve indicare nello strumento di
pagamento il CIG/CUP relativo al contratto di cessione
che presenta il valore nominale più elevato, purché il
cessionario sia comunque in grado di collegare ciascun
credito ceduto al relativo CIG/CUP; quanto precede vale
anche per erogazione effettuate a fronte di incassi
ricevuti.
3) Il conto corrente su cui il factor effettua il
pagamento deve essere lo stesso conto indicato dal
cedente alla stazione appaltante quale conto dedicato e
tale circostanza deve risultare dall’articolato del
contratto di cessione notificato/comunicato alla
stessa stazione appaltante. In caso contrario, il
cedente dovrà effettuare tanti atti di cessione quanti
sono i conti correnti dedicati che intende utilizzare in
funzione di quanto a suo tempo comunicato alle stazioni
appaltanti.
4) Il cedente deve indicare, per ciascuna fattura
ceduta, il relativo CIG/CUP;
5) Il factor deve conservare la documentazione
contabile comprovante a quali contratti di appalto si
riferiscono i singoli crediti ceduti.
6) Al fine di evitare una interruzione nella
ricostruibilità del flusso finanziario relativo alla
filiera, l’appaltatore, una volta ricevuto il pagamento
da parte del factor, deve applicare integralmente gli
obblighi di tracciabilità, indicando tutti i
singoli CIG/CUP.
Resta fermo che, qualora le condizioni elencate non
possano essere integralmente rispettate, il factor torna
ad essere obbligato ad effettuare le anticipazioni al
cedente mediante singoli bonifici, ciascuno con
indicazione del CIG relativo allo specifico contratto a
cui si riferiscono i crediti ceduti.
Inoltre, deve osservarsi che la normativa sulla
tracciabilità si applica anche ai movimenti finanziari
relativi ai crediti ceduti, quindi tra stazione
appaltante e cessionario, il quale deve conseguentemente
utilizzare un conto corrente dedicato.
Per quanto attiene ad eventuali cessioni di crediti
futuri e/o non ancora sorti, la tracciabilità deve
essere, comunque, assicurata, anche se in tale caso non
è ovviamente possibile indicare il CIG/CUP nell’anticipo
effettuato all’operatore economico, fermo restando
l’onere di conservare idonea documentazione e di
applicare integralmente la normativa
sulla tracciabilità una volta stipulato il contratto di
appalto cui si riferiscono i crediti ceduti.
4.10 Contratti nel settore assicurativo
Per quanto attiene alla prassi dei pagamenti nel
mercato assicurativo tra le imprese di assicurazione, i
broker e le pubbliche amministrazioni loro clienti, si
può ritenere che sia consentito al broker d’incassare i
premi per il tramite del proprio conto corrente separato
di cui all’art. 117 del Codice delle assicurazioni
(decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209),
identificato e comunicato quale conto “dedicato” ai
sensi della legge n. 136/2010, senza richiedere
l’accensione di un altro conto dedicato in via esclusiva
ai pagamenti che interessano le stazioni appaltanti.
L’art. 117, comma 3-bis, del Codice delle assicurazioni
prevede, altresì, in alternativa all’accensione del
conto separato, una fideiussione bancaria: in tal caso,
il broker deve avere un conto bancario o postale nel
quale transitano tutti i pagamenti effettuati dalla
pubblica amministrazione, muniti del relativo CIG,
secondo quando indicato in via generale.
Non si ritengono soggetti agli obblighi di
tracciabilità i contratti di riassicurazione con i
quali le imprese di assicurazione coprono i rischi
assunti nello svolgimento della propria attività di
impresa, in quanto non rientranti nella filiera
rilevante.
4.11 Contratti di associazione
La normativa sulla tracciabilità non trova
applicazione al pagamento di quote
associative effettuato dalle stazioni appaltanti, atteso
che le suddette quote non configurano un contratto
d’appalto.
4.12 Contratti dell’autorità giudiziaria
Gli obblighi di tracciabilità non trovano
applicazione agli incarichi conferiti dalla
autorità giudiziaria strettamente collegati ed
indispensabili per la conduzione delle proprie
attività processuali o investigative. A titolo
esemplificativo, si tratta degli incarichi affidati
ad personam, secondo criteri discrezionali e fiduciari,
sulla base delle esigenze processuali, agli ausiliari
del magistrato quali periti, esperti, interpreti,
traduttori, nonché difensori di persone ammesse al
patrocinio gratuito con oneri a carico dell’erario e
custodi, nominati dal magistrato o dall’ufficiale
giudiziario; ovvero, ancora, possono rientrare in tale
ambito le spese di giustizia relative ad intercettazioni
telefoniche, servizi di videoripresa, rilevamento a
distanza, attivazione di ponti radio e a tutte le
consimili attività, qualora si tratti di prestazioni
obbligatorie in quanto funzionali ad attività di
indagine ai sensi dell’art. 96 del decreto legislativo
n. 259/2003. Tali incarichi, attribuiti da un’autorità
dotata di poteri autoritativi e potestativi, sono
incompatibili con la matrice negoziale dell’appalto
pubblico, trovando la propria fonte legale nelle norme
del codice di procedura penale e nelle relative
disposizioni collegate. L’autorità giudiziaria non
seleziona un contraente sulla base di un mero parametro
economico, ma nomina i soggetti ritenuti idonei al
perseguimento delle finalità processuali o investigative
e tali soggetti non percepiscono un corrispettivo, bensì
un onorario o il mero rimborso delle spese sostenute; in
taluni casi, inoltre, lo svolgimento delle prestazioni
richieste è obbligatorio ex lege. Le suddette
prestazioni, a carattere obbligatorio, sono da ritenersi
riconducibili ai contratti d’opera e sono, dunque,
sottratte alla disciplina della tracciabilità.
Fermo restando quanto precede, le regole della
tracciabilità tornano ad essere pienamente applicabili
in tutti i casi in cui possa configurarsi un rapporto
negoziale qualificabile come contratto di appalto, ai
sensi del Codice; ciò vale, ad esempio, nel caso di
accordi-quadro stipulati con fornitori di servizi di
alta tecnologia o per il noleggio degli apparati di
intercettazione, che costituiscono una cornice
contrattuale stabile nel tempo e non limitata alla
specifica attività processuale o investigativa.
4.13 Risarcimenti ed indennizzi
I risarcimenti eventualmente corrisposti dalle
imprese assicuratrici appaltatrici ai
soggetti danneggiati dalle stazioni appaltanti
assicurate sono esclusi dagli obblighi di
tracciabilità, stante la loro natura di indennizzo a
favore di soggetti terzi, estranei al rapporto
contrattuale tra appaltante ed appaltatore. Tali
soggetti terzi, infatti, non possono in alcun modo
essere equiparati agli appaltatori, subappaltatori e
subcontraenti della filiera delle imprese.
Le medesime considerazioni valgono per le indennità,
gli indennizzi ed i risarcimenti dei danni corrisposti a
seguito di procedure espropriative, poste in essere da
stazioni appaltanti o da enti aggiudicatori: anche in
tal caso, difetta il requisito soggettivo richiesto dal
comma 1 dell’art. 3 della legge n. 136/2010, dal momento
che i soggetti espropriati non possono annoverarsi tra
quelli facenti parte della filiera delle imprese.
Detti indennizzi, pertanto, potranno essere
corrisposti con qualsiasi mezzo di pagamento, senza
indicazione del CIG e senza necessità di accensione di
un conto corrente dedicato, fermi restando i limiti
legali all’uso del contante e le disposizioni relative
al CUP, ove applicabili.
4.14 Cauzioni
Ai sensi del comma 3 dell’art. 3 della legge n.
136/2010, possono essere eseguiti con strumenti diversi
dal bonifico, purché idonei ad assicurare la piena
tracciabilità, i pagamenti per fideiussioni stipulate
dagli operatori economici in relazione alla commessa (ad
esempio, la cauzione definitiva). Per tali pagamenti,
inoltre, non deve essere indicato il CIG/CUP. Resta
fermo l’onere di conservare idonea documentazione
probatoria.
5. Modalità di attuazione della tracciabilità
Gli obblighi di tracciabilità si articolano
essenzialmente in tre adempimenti:
a. utilizzo di conti correnti bancari o postali
dedicati alle commesse pubbliche, anche in via non
esclusiva.
b. effettuazione dei movimenti finanziari relativi
alle medesime commesse pubbliche esclusivamente con lo
strumento del bonifico bancario o postale ovvero con
altri strumenti di pagamento idonei a consentire la
piena tracciabilità delle operazioni;
c. indicazione negli strumenti di pagamento relativi
ad ogni transazione del codice identificativo di gara
(CIG) e, ove obbligatorio ai sensi dell’art. 11 della
legge 16 gennaio 2003, n. 3, del codice unico di
progetto (CUP).
5.1 Utilizzo di conti correnti bancari o
postali dedicati
I pagamenti effettuati dalla stazione appaltante a
favore dell’appaltatore e quelli
effettuati dall’appaltatore nei confronti dei
subcontraenti e da questi ad altri operatori
economici devono transitare su conto corrente dedicato,
bancario o postale; su tale conto devono essere
effettuate sia le operazioni in entrata che quelle in
uscita (pagamenti ed incassi). Devono ritenersi
assimilati ai conti correnti (bancari o postali) i
conti di pagamento accesi presso i prestatori di servizi
di pagamento autorizzati di cui all’art. 114 sexies del
decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (Testo
unico delle leggi in materia bancaria e creditizia); si
fa riferimento in particolare ai conti di pagamento che
possono essere accesi presso istituti di pagamento e,
con il prossimo recepimento della direttiva CE 110/2009,
presso istituti di moneta elettronica. Inoltre, si
ritiene che gli istituti bancari possano ricevere
pagamenti dalle pubbliche amministrazioni su conti
interni purché muniti di IBAN ed a condizione che i
pagamenti medesimi siano in ogni caso disposti con
l’indicazione del CIG. Nel caso di successivo pagamento,
disposto a valere sul medesimo appalto a favore di altro
soggetto della filiera, la banca – fermo restando
l’obbligo di utilizzare lo stesso CIG con il quale è
stato disposto il pagamento sul conto interno – potrà
utilizzare un diverso conto dedicato garantendo,
comunque, in ogni momento, la ricostruibilità dei
flussi.
Il conto corrente può essere dedicato anche in via
non esclusiva e, pertanto, esso può essere utilizzato
promiscuamente per più commesse, purché, secondo quanto
disposto dall’art. 6 comma 4 del d.l. n. 187/2010, per
ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione di cui
al comma 7 dell’art. 3 della legge n. 136/2010. Inoltre,
sui medesimi conti possono essere effettuati movimenti
finanziari anche estranei alle commesse pubbliche
comunicate.
Pertanto, i conti correnti dedicati alle commesse
pubbliche possono essere adoperati contestualmente
anche per operazioni che non riguardano, in via diretta,
il contratto cui essi sono stati dedicati. Ad esempio,
un’impresa che opera anche nell’edilizia privata può
utilizzare il conto corrente dedicato ad un appalto
pubblico per effettuare operazioni legate alla
costruzione di un edificio privato. In altri termini,
non tutte le operazioni che si effettuano sul conto
dedicato devono essere riferibili ad una determinata
commessa pubblica, ma tutte le operazioni relative a
questa commessa devono transitare su un conto dedicato.
È, altresì, ammesso dedicare più conti alla medesima
commessa, così come dedicare un unico conto a più
commesse. Gli operatori economici, inoltre, possono
indicare come conto corrente dedicato anche un conto già
esistente, conformandosi tuttavia alle condizioni
normativamente previste.
Considerato che un fornitore può avere una
molteplicità di contratti stipulati con la medesima
stazione appaltante, è ammissibile che lo stesso
comunichi il conto corrente dedicato una sola volta,
valevole per tutti i rapporti contrattuali. Con tale
comunicazione l’appaltatore deve segnalare che, per
tutti i rapporti giuridici che verranno instaurati con
la medesima stazione appaltante (presenti e futuri), si
avvarrà – fatte salve le eventuali modifiche successive
– di uno o più conti correnti dedicati (indicandone
puntualmente gli estremi identificativi) senza necessità
di formulare apposite comunicazioni per ciascuna
commessa. Tale forma di comunicazione può essere
effettuata sia per le eventuali commesse precedenti al 7
settembre 2010 che per le commesse successive.41
5.2 Reintegro dei conti correnti dedicati
In base al comma 4 dell’art. 3, come modificato
dall’art. 7 del d.l. n. 187/2010, “ove per il pagamento
di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture
di cui al comma 1 sia necessario il ricorso a somme
provenienti da conti correnti dedicati di cui al
medesimo comma 1, questi ultimi possono essere
successivamente reintegrati mediante bonifico bancario o
postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei
a consentire la piena tracciabilità delle operazioni ”.
La previsione deve essere letta in connessione con la
facoltà, sancita dal comma 2, di impiegare il conto
corrente dedicato anche per pagamenti non riferibili in
via esclusiva alla realizzazione degli interventi per i
quali è stato rilasciato il CIG.
In detta evenienza, qualora l’operatore economico
intenda reintegrare i fondi del conto dedicato, lo potrà
fare solo mediante bonifico bancario o postale o con
altri strumenti idonei a garantire la tracciabilità, nei
termini già esposti.
5.3 Utilizzo di strumenti di pagamento
tracciabili
L’art. 3, comma 1, della legge n. 136/2010 prevede
che i movimenti finanziari relativi agli appalti
pubblici siano effettuati esclusivamente tramite lo
strumento del bonifico bancario o postale ovvero con
altri strumenti purché idonei ad assicurare la piena
tracciabilità delle operazioni.
Si tratta dei pagamenti relativi alla filiera di
appaltatore, subappaltatore, fornitore, per i quali
occorre quindi garantire che il codice CIG/CUP sia
inseribile negli ordini di pagamento e possa essere
gestito dalle procedure interne e interbancarie relative
allo strumento di pagamento utilizzato. Non deve,
quindi, venire dispersa l’informazione finanziaria
identificativa del contratto o del finanziamento
pubblico a cui è correlata ogni singola movimentazione
di denaro soggetta a tracciabilità; il che implica la
necessità che l’intermediario finanziario sia in grado
di registrare e conservare nel proprio sistema
tale informazione onde renderla accessibile ed esibirla
a richiesta degli organismi deputati ai controlli. Ai
sensi dell’art. 2220 c.c. gli intermediari devono
conservare la documentazione per 10 anni.
Il requisito della piena tracciabilità sussiste, in
primo luogo, per i trasferimenti di fondi effettuati
tramite bonifico bancario o postale: le relative
procedure di pagamento contemplano infatti la
possibilità di inserire CIG/CUP nella disposizione di
pagamento. Al bonifico bancario o postale devono
intendersi assimilati altri servizi di trasferimento di
fondi aventi le caratteristiche del bonifico gestiti da
prestatori di pagamento diversi dalle banche e dalle
Poste (istituti di pagamento e, in prospettiva, istituti
di moneta elettronica; v. sopra par. 5.1).
Tra gli altri strumenti idonei ad assicurare la
tracciabilità si possono annoverare, ad esempio, le c.d.
Ri.Ba. (Ricevute Bancarie Elettroniche), prevalentemente
usate tra imprese per la riscossione di crediti
commerciali. Date le caratteristiche dello strumento,
sussiste, peraltro, in questo caso un vincolo relativo
alla circostanza che il CUP e il CIG devono essere
inseriti fin dall’inizio dal beneficiario invece che dal
pagatore: la procedura ha avvio, infatti, con la
richiesta da parte del creditore, prosegue con un avviso
al debitore e si chiude con l’eventuale pagamento che
può essere abbinato alle informazioni di flusso
originariamente impostate dal creditore. Diversa e
articolata appare la situazione che connota i servizi di
addebito diretto, riconducibili ai due distinti servizi
del RID (Rapporti Interbancari Diretti), sviluppato
dalla comunità bancaria italiana, e quello paneuropeo
del SEPA direct debit sviluppato dallo European Payment
Council, che in prospettiva sostituirà i prodotti in uso
nei diversi paesi europei partecipanti alla SEPA (è in
corso di approvazione un regolamento comunitario che
introdurrà l’obbligo di dimettere gli schemi di bonifico
e addebito nazionali per migrare ai corrispondenti
prodotti SEPA). Il RID costituisce il principale
servizio di addebito preautorizzato offerto in Italia;
esso consente di effettuare l’incasso di crediti
derivanti da obbligazioni contrattuali che prevedono
pagamenti di tipo ripetitivo e con scadenza
predeterminata e presuppone una preautorizzazione
all’addebito in conto da parte del debitore. Il
servizio RID – sulla base della sua configurazione
attuale – non consente di rispettare il requisito
della piena tracciabilità, atteso che la procedura
sottostante non è in grado di gestire informazioni o
causali specifiche relative alla singola disposizione di
pagamento (esso può risultare invece compatibile con la
“tracciabilità attenuata”; v. infra par. 7). Diverso è
il caso del SEPA Direct Debit, i cui flussi informativi
prevedono un campo libero facoltativo nel quale
potrebbero essere ospitati i codici in parola,
consentendo quindi di rispettare il requisito della
piena tracciabilità.
E’ ammissibile il pagamento di tasse, tributi o
tariffe mediante versamento su conto corrente postale.
6. Richiesta ed indicazione del CIG e del CUP
L’art. 3, comma 5, della legge n. 136/2010, nel testo
riformulato dal decreto legge n. 187/2010, art. 7,
comma 4, stabilisce, tra le modalità di attuazione della
disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari,
l’obbligo di indicare negli strumenti di pagamento
relativi ad ogni transazione, effettuata dalla stazione
appaltante e dagli altri soggetti tenuti al rispetto di
tale obbligo, il codice identificativo di gara (CIG),
attribuito dall’Autorità su richiesta della stazione
appaltante e, qualora sia obbligatorio ai sensi
dell’art. 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il
codice unico di progetto (CUP). Nel seguito si
forniscono alcune indicazioni sull’acquisizione del
codice CIG al momento dell’emanazione della presente
determinazione: è, peraltro, onere delle stazioni
appaltanti verificare sul sito dell’Autorità la presenza
di eventuali aggiornamenti relativi al funzionamento del
sistema SIMOG, nonché le istruzioni operative (i
chiarimenti sulla compilazione delle maschere per
l’ottenimento del CIG vanno richiesti al contact center
dell’Autorità).
6.1 Il codice CUP
L’assegnazione del CUP da parte del Comitato
Interministeriale per la programmazione economica-CIPE,
presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, è volta
ad assicurare la funzionalità della rete di monitoraggio
degli investimenti pubblici, con riferimento ad
ogni nuovo progetto di investimento pubblico. Si
evidenzia che “in linea di massima, un progetto
s’identifica in un complesso di attività realizzative
e/o di strumenti di sostegno economico afferenti un
medesimo quadro economico di spesa, oggetto della
decisione di finanziamento pubblico. (…) Saranno
comunque registrate al sistema CUP tutte le tipologie
progettuali ammissibili al cofinanziamento dei fondi
strutturali o ricomprese negli strumenti di
programmazione negoziata” (delibera CIPE 27 dicembre
2002, n. 143; cfr. anche delibera 29 settembre 2004, n.
24).
Le condizioni imprescindibili che rendono
obbligatoria la richiesta del CUP sostanzialmente sono:
- la presenza di un decisore pubblico;
- la previsione di un finanziamento, anche non
prevalente, diretto o indiretto, tramite risorse
pubbliche;
- la presenza di un obiettivo di sviluppo economico e
sociale comune alle azioni e/o agli strumenti di
sostegno predetti;
- la previsione di un termine entro il quale debba
essere raggiunto l’obiettivo.
Nel caso in cui ad un finanziamento pubblico di
progetto siano ricollegabili più appalti, gli strumenti
di pagamento riporteranno l’indicazione del CIG relativo
al singolo contratto d’appalto ed il medesimo CUP
attribuito al progetto.
6.2 Il codice CIG
La richiesta e la conseguente assegnazione del CIG,
prima dell’emanazione della legge n. 136/2010,
rispondevano alla diversa esigenza di vigilare sulla
regolarità delle procedure di affidamento dei contratti
pubblici sottoposti alla vigilanza dell’Autorità. Il CIG
è ora divenuto anche lo strumento, insieme al CUP, su
cui è imperniato il sistema della tracciabilità dei
flussi di pagamento; tale nuova funzione ha comportato
l’estensione dell’utilizzo del CIG a tutte le
fattispecie contrattuali contemplate nel Codice,
indipendentemente dall’importo dell’appalto e dalla
procedura di scelta del contraente adottata.
Nell’ambito della disciplina dettata agli articoli 3
e 6 della legge n. 136/2010, avuto riguardo alla ratio
della norma, volta a tracciare gli incassi provenienti
dai contratti di appalto ed i pagamenti che, a fronte di
tali incassi, sono effettuati dagli appaltatori verso i
soggetti della filiera, l’indicazione dei codici CIG e
CUP assume la finalità di rendere l’informazione
“tracciante”. Il riferimento ad un determinato CIG (ed
eventualmente CUP) consente di ricondurre il pagamento
per prestazioni comprese in subcontratti rientranti
nella filiera al contratto stipulato dalla stazione
appaltante con l’appaltatore.
Pertanto, il versamento del contributo all’Autorità è
dovuto dalle stazioni appaltanti, dagli enti
aggiudicatori e dagli operatori economici secondo le
modalità e l’entità stabilite nelle delibere annualmente
emanate ai sensi dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge
23 dicembre 2005, n. 266. Da ultimo, con deliberazione
del 3 novembre 2010, tenuto anche conto della normativa
sulla tracciabilità dei flussi finanziari, è stato
ribadito l’obbligo a carico del responsabile del
procedimento di registrarsi presso il Sistema
Informativo di Monitoraggio delle Gare (SIMOG), che
attribuisce un “numero di gara” ad ogni nuova procedura
di affidamento, determinando l’importo dell’eventuale
contribuzione in relazione al valore presunto del
contratto; successivamente il responsabile del
procedimento provvede all’inserimento dei lotti (o
dell’unico lotto) che compongono la procedura a ciascuno
dei quali il Sistema assegna un CIG, fissando altresì
l’importo dell’eventuale contribuzione a carico degli
operatori economici. Sono esclusi dall’obbligo di
richiesta del CIG gli appalti aventi ad oggetto
l’acquisto di acqua, la fornitura di energia elettrica o
gas naturale, di cui all’art. 25 del decreto legislativo
n. 163/2006.
La stazione appaltante è tenuta a riportare i CIG
nell’avviso pubblico, nella lettera di invito o nella
richiesta di offerte comunque denominata.
Il CIG deve, pertanto, essere richiesto dal
responsabile del procedimento in un momento antecedente
all’indizione della procedura di gara. Nel caso di
acquisti di beni e servizi effettuati senza lo
svolgimento di una gara o la richiesta di offerta, come
ad esempio per mezzo del Mercato elettronico della p.a.
(MEPA), ai sensi dell’art. 11 del d.P.R. 4 aprile 2002,
n. 101, il CIG va inserito nell’ordinativo di pagamento.
Analogamente, qualora la stazione appaltante sia esclusa
dall’obbligo di contribuzione in favore dell’Autorità o
nei casi in cui il contratto sia eseguito in via
d’urgenza, il CIG è richiesto, al più tardi,
nell’ordinativo di pagamento.
E’ opportuno puntualizzare che il CIG deve essere
richiesto anche con riferimento ai contratti stipulati
tra il 7 settembre 2010 e il 12 novembre 2010, benché in
tale lasso temporale fosse prescritta l’indicazione nei
pagamenti del solo CUP. La richiesta del CIG, in tal
caso, deve essere avanzata tempestivamente ora per
allora.
Da ultimo, si precisa che la normativa non impone
agli operatori della filiera l’indicazione del CIG
nell’ambito delle fatture emesse per l’esecuzione del
contratto o del subcontratto.
6.3 Casi di semplificazione del CIG
Dal 2 maggio 2011, l’Autorità ha reso disponibili
alcune semplificazioni nella procedura di rilascio del
CIG, al fine di agevolare gli adempimenti della stazione
appaltante con riguardo soprattutto agli appalti di
modesto valore economico (cfr. comunicato del Presidente
del 2 maggio 2011).
In particolare, per i contratti di lavori di importo
inferiore a 40.000 euro ed i contratti di servizi e
forniture di importo inferiore a 20.000 euro, affidati
ai sensi dell’art. 125 del decreto legislativo n.
163/2006 o con procedura negoziata senza previa
pubblicazione del bando, per i contratti di cui agli
articoli 16, 17 e 18 del Codice, di qualunque importo,
nonché per gli altri contratti esclusi del tutto o in
parte dall’ambito di applicazione del Codice di importo
inferiore o uguale a 150.000 euro e per i contratti
affidati direttamente dagli enti aggiudicatori o dai
concessionari di lavori pubblici ad imprese collegate,
ai sensi degli articoli 218 e 149 del Codice, la
stazione appaltante può acquisire il CIG introducendo un
numero ridotto di informazioni oppure richiedere fino a
due carnet di CIG.
Ogni carnet, la cui durata è di 90 giorni dal
rilascio, contiene 50 codici GIG che possono essere
immediatamente utilizzati. I dati relativi a ciascun CIG
devono essere inviati all’Autorità non oltre 30 giorni
dalla data di scadenza del carnet.
6.4 Il CIG negli accordi quadro
Per quanto concerne gli acquisti effettuati sulla
base di accordi quadro, a cui le
pubbliche amministrazioni possono aderire mediante
l’emissione di ordinativi di fornitura, la centrale di
committenza richiede l’attribuzione di un CIG in
relazione alla procedura ad evidenza pubblica che deve
essere svolta per la conclusione dell’accordo.
I singoli contratti stipulati dalle amministrazioni
che aderiscono all’accordo con gli operatori economici
selezionati dalla centrale di committenza devono essere
identificati con un nuovo CIG (“CIG derivato”), che
dovrà essere riportato nei pagamenti relativi allo
specifico contratto.
Qualora il soggetto (amministrazione) che stipula
l’accordo quadro coincida con quello che è parte negli
appalti a valle dell’accordo, i flussi finanziari
relativi alle singole prestazioni faranno riferimento al
medesimo CIG relativo all’accordo.
6.5 Il CIG nelle gare divise in più lotti
Nel caso di una gara che comprenda una molteplicità
di lotti, come avviene ad esempio nelle procedure svolte
dalle ASL o da centrali di committenza per l’acquisto di
prodotti farmaceutici e sanitari, la stazione appaltante
richiede un CIG per ciascun lotto. Il sistema SIMOG
consente al RUP, a valle dell’aggiudicazione di diversi
lotti ad un medesimo operatore economico (con il quale
la stazione appaltante stipulerà un contratto unico),
di eleggere a “CIG master” uno dei CIG relativi ai
singoli lotti. Il CIG master può essere utilizzato per i
pagamenti relativi a tutti i lotti, ferma restando la
necessità di riportare nel contratto l’elenco completo
di tutti i codici CIG relativi ai lotti affidati.
6.6 Acquisti destinati a più commesse
Nel caso in cui per una prestazione/fornitura oggetto
di un subcontratto si faccia ricorso alle risorse
finanziarie provenienti da diversi contratti di
appalto, occorre, di regola, effettuare distinti
pagamenti per ogni commessa, ovvero – se compatibile con
il tracciato bancario – indicare nel bonifico (unico)
tutti i relativi CIG, fermo restando l’onere di
conservare idonea documentazione contabile.
In via residuale, nel caso di impossibilità a seguire
le modalità indicate, una terza possibilità è quella
prevista nelle Linee guida del CASGO, le quali
consentono di indicare un solo CIG (quello relativo al
flusso prevalente), a patto che tutti i restanti CIG
vengano riportati nella relativa fattura.
7. La tracciabilità attenuata
I commi 2 e 3 dell’articolo 3 della legge n. 136/2010
disciplinano alcuni peculiari movimenti finanziari posti
in essere dagli operatori economici facenti parte della
filiera.
Tali pagamenti, sulla base dell’interpretazione
dell’Autorità, sono soggetti ad una sistema di
tracciabilità “attenuta”, in quanto possono essere
effettuati senza l’indicazione del CIG e del CUP, nei
limiti di seguito indicati.
7.1 Pagamenti ex art. 3, comma 2
L’art. 3, comma 2, prevede che devono transitare sui
conti correnti dedicati le movimentazioni verso conti
non dedicati, quali:
- stipendi (emolumenti a dirigenti e impiegati);
- manodopera (emolumenti a operai);
- spese generali (cancelleria, fotocopie, abbonamenti
e pubblicità, canoni per utenze e affitto);
- provvista di immobilizzazioni tecniche;
- consulenze legali, amministrative, tributarie e
tecniche.
Si deve provvedere a tali pagamenti attraverso un
conto corrente dedicato, anche in via non esclusiva, ad
uno o più contratti pubblici. Il pagamento deve essere
effettuato e registrato per il totale dovuto ai soggetti
indicati, anche se non riferibile in via esclusiva ad
uno specifico contratto. Ad esempio, se una determinata
attrezzatura viene utilizzata con riferimento a più
commesse, il relativo pagamento risulterà registrato per
l’intero con esclusivo riferimento ad una delle commesse
in questione, mentre non sarà considerato per le altre.
Allo stesso modo, i pagamenti a favore dei dipendenti
saranno effettuati sul conto dedicato relativo ad una
singola specifica commessa, anche se i dipendenti
prestano la loro opera in relazione ad una pluralità di
contratti.
Con riferimento tali pagamenti si ritiene che non
vada indicato il CIG/CUP.
I pagamenti di cui al comma 2 dell’art. 3 devono
essere eseguiti tramite conto corrente
dedicato, anche con “strumenti diversi dal bonifico
bancario o postale purché idonei a garantire la piena
tracciabilità delle operazioni per l’intero importo
dovuto”, essendo escluso il ricorso al contante per ogni
tipo di operazione e per qualunque importo.
Oltre agli strumenti del bonifico bancario e postale
(e assimilati) e delle RiBa. di cui al paragrafo 5.3, è
possibile avvalersi dei servizi di addebito diretto
(RID e SEPA direct debit) e delle carte di pagamento
purché emesse a valere su un conto dedicato.
E’ consentito anche l’utilizzo di assegni bancari e
postali purché ricorrano tutte le seguenti condizioni:
a) i soggetti ivi previsti non siano in grado di
accettare pagamenti a valere su un conto corrente (o
conto di pagamento);
b) il conto su cui vengono tratti i titoli sia un conto
dedicato;
c) i predetti titoli vengano emessi muniti della
clausola di non trasferibilità (non è necessario che
sugli stessi venga riportato il CUP e il CIG).
7.2 Pagamenti ex art. 3, comma 3
Ai sensi del comma 3 dell’art. 3 della legge n.
136/2010 possono essere eseguiti con strumenti diversi
dal bonifico i pagamenti per:
- imposte e tasse;
- contributi INPS, INAIL, Cassa Edile;
- assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione
alla commessa;
- gestori e fornitori di pubblici servizi (per
energia elettrica, telefonia, ecc.).
Tali pagamenti devono essere obbligatoriamente
documentati e, comunque, effettuati con modalità idonee
a consentire la piena tracciabilità delle transazioni
finanziarie (cfr. art. 6, comma 5, del d.l. n. 187/
2010), senza l’indicazione del CIG/CUP. Possono essere
pertanto effettuati mediante addebiti diretti (RID o
SEPA direct debit) su carte di pagamento, purché emesse
a valere su un conto dedicato.
7.3 Utilizzo di carte carburante
L’utilizzo di carte di pagamento con spendibilità
limitata all’acquisto di una gamma circoscritta di beni
o servizi – come le c.d. “carte carburante” – può
essere consentito in regime di tracciabilità attenuata,
a patto che il CIG sia univocamente collegato al
conto dedicato al funzionamento delle carte; le
transazioni effettuate da ciascuna delle carte emesse
devono essere ricondotte al suddetto CIG.
7.4 Pagamenti delle utenze della pubblica
amministrazione
Tenendo conto di quanto previsto dal comma 3
dell’art. 3 della legge n. 136/2010 per i pagamenti
effettuati dagli operatori privati in favore di gestori
e fornitori di pubblici servizi a rete, si ritiene che
anche i pagamenti relativi alle utenze delle pubbliche
amministrazioni (quali, a titolo esemplificativo, luce,
gas e telefono) possano essere effettuati, analogamente
alle modalità indicate nei contratti di mutuo,
avvalendosi del RID senza indicare i codici CIG nel
singolo pagamento (ma soltanto nella delega a monte).
8. Il fondo economale
Per le spese effettuate dai cassieri delle stazioni
appaltanti, mediante il fondo economale, deve ritenersi
consentito l’utilizzo di contanti, nel rispetto della
normativa vigente; rientrano in tale novero, a titolo
esemplificativo, le spese relative ai pagamenti di
valori bollati, imposte ed altri diritti erariali, spese
postali, biglietti di mezzi di trasporto, giornali e
pubblicazioni.
Si tratta, in sostanza, delle spese che ciascuna
amministrazione disciplina in via generale con un
provvedimento interno: ad esempio, il testo unico delle
leggi sull’ordinamento degli enti locali (decreto
legislativo 18 agosto 2000, n. 267) stabilisce che il
regolamento di contabilità di ciascun ente preveda
l’istituzione di un servizio di economato “per la
gestione di cassa delle spese di ufficio di non
rilevante ammontare” (articoli 152 e 153, TUEL).
Il regolamento contiene un’elencazione
esemplificativa degli acquisti di beni e servizi che
rientrano nelle spese minute e di non rilevante entità,
necessarie per sopperire con immediatezza ed urgenza ad
esigenze funzionali dell’ente (non compatibili con gli
indugi della contrattazione e l’emanazione di un
provvedimento di approvazione), entro un limite di
importo fissato, anch’esso, nel medesimo regolamento; la
gestione di tali spese, superando il rigido formalismo
delle procedure codificate, avviene secondo modalità
semplificate sia per quanto riguarda il pagamento (per
pronta cassa), contestuale all’acquisto indifferibile
del bene o servizio, sia per quanto concerne la
documentazione giustificativa della spesa.
Le spese ammissibili devono essere, quindi, tipizzate
dall’amministrazione mediante
l’introduzione di un elenco dettagliato all’interno
di un proprio regolamento di contabilità
ed amministrazione. Non deve trattarsi di spese
effettuate a fronte di contratti d’appalto e, pertanto,
la corretta qualificazione della singola operazione, da
effettuarsi a seconda delle specificità del caso
concreto ed alla luce degli ordinari criteri
interpretativi, rientra nella responsabilità della
stazione appaltante procedente.
A titolo esemplificativo, si può rammentare quanto
stabilito dal d.P.R. 4 settembre 2002 n. 254,
concernente le gestioni dei consegnatari e dei cassieri
delle amministrazioni dello Stato, il quale contempla le
disposizioni che il regolamento di ciascun ente deve
specificare riguardo la gestione delle spese di modesta
entità, contenute entro importi certi e prefissati. Tale
regolamento, in particolare, prevede che il cassiere
provveda, su richiesta dei competenti uffici, al
pagamento delle spese contrattuali e dei sussidi
urgenti, nonché delle minute spese di ufficio, nei
limiti delle risorse finanziarie. Anche in questo caso,
pertanto, le spese ammissibili devono essere tipizzate
dall’amministrazione mediante l’introduzione di un
regolamento interno, nel rispetto dei propri limiti di
spesa ed all’infuori dei contratti di appalto.
9. Comunicazioni
E’ stabilito (art. 3, comma 7, come modificato) che i
soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di
tracciabilità comunichino alla stazione appaltante:
- gli estremi identificativi dei conti correnti
bancari o postali dedicati, con
l’indicazione dell’opera/servizio/fornitura alla quale
sono dedicati;
- le generalità e il codice fiscale delle persone
delegate ad operare sugli stessi;
- ogni modifica relativa ai dati trasmessi.
La comunicazione deve essere effettuata entro sette
giorni dall’accensione del conto corrente ovvero, nel
caso di conti correnti già esistenti, “dalla loro prima
utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad una
commessa pubblica” (cfr. art. 3, comma 7 come
modificato dall’art. 7, comma 1, lett. a), n. 6 del d.l.
n. 187/2010).
Si deve, peraltro, ritenere che il termine
“utilizzazione” sia stato impiegato nel senso di
“destinazione” del conto alla funzione di conto corrente
dedicato, dal momento che, sino ad avvenuta
comunicazione alla stazione appaltante, non é
ipotizzabile l’utilizzo del conto stesso per i pagamenti
relativi alla commessa pubblica.
Per tutti i rapporti giuridici in atto o che verranno
instaurati con la medesima stazione appaltante (presenti
e futuri), l’appaltatore/contraente si può avvalere di
uno o più conti correnti dedicati, senza la necessità di
comunicazioni aggiuntive per ogni commessa pubblica.
In caso di persone giuridiche, la comunicazione de
qua deve essere sottoscritta da un legale rappresentante
ovvero da un soggetto munito di apposita procura.
L’omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli
elementi informativi di cui all’art. 3, comma 7,
comporta, a carico del soggetto inadempiente,
l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria
da 500 a 3.000 euro (art. 6, comma 4, della legge n.
136/2010).
Al fine di permettere alle stazioni appaltanti di
assolvere all’obbligo di verifica delle clausole
contrattuali, sancito dal comma 9 dell’art. 3, i
soggetti tenuti al rispetto delle regole di
tracciabilità, tramite un legale rappresentante o
soggetto munito di apposita procura, devono inviare alla
stazione appaltante copia di tutti i contratti
sottoscritti con i subappaltatori ed i subcontraenti
della filiera delle imprese a qualsiasi titolo
interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture.
La comunicazione può anche avvenire per estratto
mediante l’invio della singola clausola di tracciabilità
ed idonea evidenza dell’avvenuta sottoscrizione; si
ritiene altresì ammissibile assolvere all’onere di
comunicazione mediante l’invio di dichiarazioni
sostitutive sottoscritte, secondo le formalità di legge,
con le quali le parti danno atto, dettagliandoli,
dell’avvenuta assunzione degli obblighi di tracciabilità.
Resta, tuttavia, fermo che le stazioni appaltanti ed
i soggetti della filiera devono comunque effettuare
idonei controlli a campione sulle dichiarazione rese. |
