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Palazzo Giustizia Milano

Massimiliano Alesio

Sinora, in tema di informative antimafia, si è fatto riferimento alle sole informative "tipiche" o "interdittive", che impediscono il sorgere o il continuare del rapporto contrattuale. Accanto a queste, si sono diffuse le cosiddette informative "supplementari" o "atipiche", sostenute dalla prassi amministrativa e dall'elaborazione giurisprudenziale. Precisamente, la prassi amministrativa, sostenuta da una giurisprudenza molto attenta alle ragioni di prevenzione da infiltrazioni di tipo mafioso, conosce anche un terzo tipo di informativa prefettizia, denominata, appunto, "informativa supplementare atipica", la quale trova un fondamento normativo, invero debole ...

LA VICENDA E LE INFORMATIVE ANTIMAFIA

Il Comune di San Lorenzo indiceva una gara per il conferimento dell'appalto dei lavori di riqualificazione dell'acquedotto in località Tavoliere.

La gara veniva vinta dall'impresa individuale M.P. Prima di procedere alla stipula del contratto, il Comune disponeva la revoca dell'aggiudicazione definitiva, sulla base di un'informativa prefettizia atipica, ove venivano comunicate ed illustrate vicende di rilevanza penali, interessanti il titolare dell'impresa.

Precisamente, nell'informativa si evidenziava che l'imprenditore risultava indagato per gravi reati, quali l'associazione per delinquere finalizzata a commettere delitti di turbativa d'asta ed altri, turbata libertà degli incanti e falsificazione di valori di bollo.

A fronte di tale provvedimento, il Comune ha ritenuto che l'imprenditore fosse privo dei requisiti di ordine generale, di cui all'art. 38 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006), necessari per procedere alla stipula del contratto di appalto. Avverso il provvedimento comunale di revoca dell'aggiudicazione definitiva propone ricorso l'impresa vincitrice della gara.

La categoria delle informazioni prefettizie, disciplinata dagli artt. 10 e 11, D.P.R. n. 252 del 1998, si presenta indubbiamente variegata.

La normativa obbliga le stazioni appaltanti ad acquisire tali informazioni prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti di o i subcontratti, le cessioni o i cottimi di valore superiore, attualmente, ad ¿ 154.937,07.

Infatti, ove emergano elementi relativi a "tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate", le amministrazioni non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o, comunque, consentire concessioni ed erogazioni. La prima tipologia di informazione prefettizia è contemplata dalle lettere a) e b), del comma 7, dell'art. 10, D.P.R. n. 252 del 1998. Si tratta di atti meramente ricognitivi di provvedimenti giudiziari di applicazione di misure cautelari o di sottoposizione a giudizio o di adozione di sentenze di condanna o di applicazione (o anche di mera proposta) di misure interdittive. La natura ricognitiva di tale informativa prefettizia si desume, con estrema chiarezza, dalla presenza di provvedimenti giudiziari, dei quali il Prefetto si limita a dare notizia alla stazione appaltante richiedente.

Più delicata appare, invece, la seconda tipologia di informativa prefettizia, contemplata dalla lettera c) del medesimo comma 7, dell'art. 10, da leggere in combinato con l'art. 4, comma 4, D.Lgs. n. 490 del 1994. Si tratta, precisamente, di accertamenti autonomi, posti in essere dalla Prefettura, sulla base di attività di indagine effettuata dagli organi inquirenti. Tale categoria, infatti, consente ai Prefetti di accertare, con efficacia impeditiva per la stipulazione di contratti, l'esistenza di elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa, fattispecie quantomai insidiosa sotto il profilo dell'esatta individuazione dei relativi confini. La giurisprudenza configura tale provvedimento come una misura cautelare di tipo preventivo, che prescinde dal concreto accertamento penale di reati eventualmente commessi. Precisamente, secondo un orientamento pressoché unanime, tali informative non devono assurgere al rango di prova dell'intervenuta infiltrazione, essendo ciò un quid pluris non richiesto dalla normativa, ma devono fondarsi su fatti e vicende aventi valore sintomatico ed indiziario, sufficiente a dare contezza dell'esistenza di elementi, dai quali sia deducibile il tentativo di ingerenza mafiosa.

Il citato potere prefettizio, di accertamento e di valutazione, si inquadra in un sistema di cautele, diretto ad individuare quei soggetti che, pur non essendo formalmente interdetti, presentano non di meno delle "controindicazioni", derivanti dalla sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, diretti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle imprese coinvolte in pubblici appalti.

Pertanto, solo il Prefetto è legittimato a compiere apprezzamenti sull'esistenza di elementi, sintomatici e rivelatori dell'influenza esercitata dalle organizzazioni criminali sull'operatore economico, che aspiri a contrattare con la Pubblica Amministrazione.

Ragione e giustificazione di tale competenza esclusiva deve essere ricercata nella tipicità della materia in questione, la quale richiede un'anticipazione della soglia di difesa sociale e, dunque, una tutela più che avanzata nel campo del contrasto della criminalità organizzata.

A tal proposito, la giurisprudenza ben evidenzia che, in tale settore, si prescinde dalle classiche soglie di rilevanza probatorie, tipiche del diritto penale, per cercare di cogliere l'affidabilità dell'impresa affidataria dei lavori, complessivamente intesa.

Sinora, in tema di informative antimafia, si è fatto riferimento alle sole informative "tipiche" o "interdittive", che impediscono il sorgere o il continuare del rapporto contrattuale.

Accanto a queste, si sono diffuse le cosiddette informative "supplementari" o "atipiche", sostenute dalla prassi amministrativa e dall'elaborazione giurisprudenziale.

Precisamente, la prassi amministrativa, sostenuta da una giurisprudenza molto attenta alle ragioni di prevenzione da infiltrazioni di tipo mafioso, conosce anche un terzo tipo di informativa prefettizia, denominata, appunto, "informativa supplementare atipica", la quale trova un fondamento normativo, invero debole, nell'art. 10, comma 9, D.P.R. n. 252 del 1998, che, a sua volta, richiama l'art. 1-septies, D.L. 6 settembre 1982, n. 629, convertito nella L. 12 ottobre 1982, n. 726 .

La debolezza del fondamento risiede, innanzitutto, nel fatto che la norma richiamata concerne i poteri dell'ex Alto commissario per la lotta alla mafia e si limita a disciplinare la possibilità che vengano comunicati alle autorità (competenti al rilascio di licenze, autorizzazioni o concessioni) elementi di fatto o altre indicazioni, utili alla valutazione dei requisiti soggettivi del richiedente.

Inoltre, il citato comma 9 stabilisce che tale rinvio non opera, quanto alle informazioni prefettizie antimafia, "salvo che gli elementi o le altre indicazioni fornite siano rilevanti ai fini delle valutazioni discrezionali ammesse dalla legge".

Nella concreta prassi amministrativa, si attribuisce, abitualmente, rilevanza anche a questo ulteriore tipo di informativa prefettizia, la quale presenta profili di similitudine con quella disciplinata dall'art. 10, comma 7, lett. c), in considerazione della loro comune natura non ricognitiva di provvedimenti giudiziari.

Al riguardo, la giurisprudenza da tempo segnala che tale informativa, cosiddetta supplementare atipica ha il suo fondamento nel principio generale di collaborazione tra pubbliche amministrazioni ed è priva di efficacia interdittiva automatica, ma consente l'attuazione degli ordinari poteri discrezionali di ritiro del contratto da parte della stazione appaltante.

Infatti, tale informativa, in virtù della sua natura esclusivamente indiziaria, conferisce alla stazione appaltante il potere, delicato ma ristretto nel suo contenuto, di effettuare una propria valutazione, che può trascurare l'importanza degli elementi ostativi notiziati, solo in ragione di una motivazione puntuale e "forte".

L'ANALISI DEL TAR REGGIO CALABRIA

Il Tar Reggio Calabria respinge il ricorso sulla base di un'articolata analisi dell'informativa prefettizia atipica.

Primariamente, i giudici amministrativi reggini evidenziano la diversità dell'informativa atipica, per quanto concerne gli effetti: mentre l'informativa tipica ha carattere interdittivo, nel senso che impedisce di diritto l'instaurazione di rapporti negoziali con l'impresa, attraverso il divieto di stipula del contratto, l'informativa atipica non presenta tale carattere, ma consente solo (e non è poco!) l'esercizio dei poteri discrezionali di intervento sui provvedimenti amministrativi posti in essere, sulla base, appunto, delle informazioni assunte. Con l'informativa atipica non scatta alcun obbligo legale interdittivo, ma solo l'obbligo di valutare attentamente le notizie acquisite, al fine di decidere se il soggetto interessato presenta l'idoneità morale necessaria per iniziare o proseguire le prestazioni contrattuali. Proprio per tale sua caratteristica di non costituire un "legale impedimento", l'informativa atipica non necessita di un grado di comprovazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso.

Infatti, osserva il Tar, si fonda su elementi, anche indiziari, (che la stazione appaltante non ha né il potere né l'onere di verificarne la portata o i presupposti) ottenuti con l'ausilio di particolari indagini, che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo.

E' stato osservato, in giurisprudenza, che l'informativa atipica consente alla stazione appaltante di adottare un provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, che potrà essere sufficientemente motivato anche per relationem, essendole riservato "un margine assai ristretto di valutazione discrezionale, mentre il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso della scelta della prosecuzione del rapporto per inderogabili ed indeclinabili necessità della prestazione, non altrimenti assicurabile" (T.A.R. Campania, Sez. Napoli I, n. 16618/2010).

Fra l'altro, non deve essere dimenticato che il potere di indagine e di sindacato del giudice amministrativo è abbastanza limitato:

"Le informative atipiche , in quanto atti meramente partecipativi di circostanze di fatto, non determinano un divieto legale a contrarre e non comportano, necessariamente ed inevitabilmente, l'adozione di provvedimenti pregiudizievoli per il privato, l'assunzione dei quali è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante; in questi casi, il sindacato del giudice amministrativo non può entrare nel merito restando circoscritto a verificare sotto il profilo della logicità il significato attribuito agli elementi di fatto e l'iter procedimentale seguito per pervenire a determinate conclusioni" (T.A.R. Campania, Sez. Salerno I, n. 11842/2010).

Proprio in ragioni di tali caratteristiche, la giurisprudenza si è, poi, interrogata anche sulla "compatibilità comunitaria" dell'istituto, pervenendo ad una positiva risposta, fondata sulla considerazione che

le cause di esclusione dagli appalti, previste dal diritto comunitario, e puntualmente recepite dall'ordinamento interno non sono esaustive e tassative, potendo i Legislatori nazionali prevederne ulteriori, a salvaguardia di interessi pubblici generali, diversi da quello della tutela della concorrenza, e fondate su ragioni di ordine e sicurezza pubblica.

Alla luce delle considerazioni sin qui espresse, il Tar Reggio Calabria ritiene infondato il ricorso per tre precise ragioni.

In primo luogo, si fa osservare che l'impresa ricorrente non ha impugnato né censurato il contenuto dell'informativa atipica, che il Comune ha assunto a necessario ed esclusivo presupposto motivazionale del provvedimento di revoca.In secondo luogo, si rileva che il ricorrente non ha evocato in giudizio la Prefettura di Reggio Calabria, che tale provvedimento ha emanato.Inoltre, appare decisamente carente l'apparato motivazionale del ricorso, in quanto il medesimo si limita a contestare la circostanza della carenza di requisiti di ordine generale, senza avvedersi che, in realtà, l'Amministrazione si è uniformata al contenuto dell'informativa, rispetto alla quale non sono dedotte censure, rimanendo incontestati due puntuali ed inequivoci fatti: a) la sottoposizione del ricorrente ad indagini per i gravi reati contestatigli, aventi immediata e diretta incidenza sull'affidamento di appalti e, quindi, sulla capacità a contrarre con la Pubblica amministrazione; b) la rilevanza di tali circostanze in ordine all'efficacia propria delle informative antimafia atipiche.