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1. Il principio di autodeterminazione: un problema aperto.

Il principio di autodeterminazione sembra essere divenuto, nel tempo attuale, un vero e proprio luogo di scontro, una sorta di cartina di tornasole delle differenti prospettive culturali nelle quali si divide la società; basti, per rendersene conto, pensare a quanto spesso a tale principio ci si è richiamati, con accenti diversi, in occasione delle più recenti vicende che hanno animati il dibattito mediatico.

La vicenda Englaro, e più in generale il dibattito che si è acceso intorno al tema dell'eutanasia, ne sono la più forte testimonianza. Ma in generale la gran parte dei dibattiti bioetici di questi ultimi anni ha fatto perno su questo tema, sollevando ogni volta con maggior forza la questione dei limiti della libertà soggettiva, della possibilità per l'individuo di determinarsi nelle scelte concernenti la propria corporeità, la propria salute, la propria sessualità, e così via.

Né, peraltro, il tema in oggetto interseca questioni di rilievo esclusivamente biomedico; anche l'insieme dei problemi legati all'integrazione culturale, ed al riconoscimento di pratiche rivendicate per ragioni identitarie etniche o religiose, ha fatto spesso e volentieri riferimento al problema dei limiti che il legislatore può porre alla libertà del soggetto di vivere la propria appartenenza culturale, ove questa comporti l'attuazione di comportamenti lesivi della dignità umana.

Da un lato, perciò, la questione dell'autodeterminazione si pone – e si è posta – con riguardo al problema del rifiuto che un paziente consapevole e competente può opporre ai trattamenti sanitari. Posto che – almeno prima facie – nel nostro ordinamento costituzionale non sono ammissibili trattamenti sanitari obbligatori, se non per ragioni di tutela della salute pubblica (vaccinazioni obbligatorie, trattamenti imposti per impedire la diffusione di epidemie...), da molte parti si è cominciato a tematizzare un dirito assoluto e inderogabile di autodeterminazione in capo al soggetto; in altre parole, almeno nei limiti in cui gli effetti della decisione soggettiva non ricadano su altri che sul soggetto medesimo, si ritiene che non si possa stabilire alcun limite alla libertà di determinarsi nelle scelte che concernono la sua salute. Il soggetto, avendo la piena disponibilità del suo corpo e della sua salute, dovrebbe cioè poterne disporre in pienezza, anche ove la determinazione della sua libertà avesse effetti negativi, o persino mortali, su di sé.

Analogamente, si è invocato il principio di autodeterminazione, ammantandolo di un'aura che si fa quasi sacrale, per legittimare le scelte procreative dei soggetti, sostenendo che – ad esempio – non v'è alcuna ragione perché un singolo non debba ricorre all'inseminazione eterologa, o perché non debba donare (vendere) i propri gameti ad una banca del seme, o perché non debba congelare i propri embrioni (con un linguaggio proprietario tutto interno alla logica dell'autodeterminazione) per impiantarli in un secondo momento e ove necessario, o a fini terapeutici.

Ma ancora, è sempre al principio dell'autodeterminazione che molti si richiamano ove si fanno paladini del diritto della donna islamica, adulta e consenziente, di indossare il chador o qualsiasi altro indumento tradizionale atto a nasconderne le fattezze. In fondo, nella medesima prospetiva liberale, si sostiene che non vi sia ragione per la quale tale libertà non possa anche negare se stessa, estrinsecandosi in comportamenti obiettivamente limitativi della capacità di relazione e interazione sociale; almeno, va da sé, ove tale scelta sia effettivamente libera e consapevole, e non frutto di costrizioni o imposizioni.

Infine, ma l'elenco potrebbe continuare ancora a lungo, è di autodeterminazione che si è parlato – magari in modo non pienamente evidente – quando si è discusso di famiglia, e di legittimazione di forme familiari non coniugali e non eterosessuali. E' sempre alla libertà umana di determinare la propria esistenza, e le forme di essa, che si fa appello per evocare ogni riconoscimento, e per stigmatizzare come illegittimo ogni intervento limitativo da parte del legislatore.

Che la riflessione sul principio di autodeterminazione sia cruciale, e sia il segno della radicale diversità di paradigmi culturali fra i quali la società si divide, è testimoniato anche dalla giurisprudenza; basti pensare alla diversità di prospettive nelle quali si sono mosse due sezioni della Corte di Cassazione, ove si sono dedicate l'una alla vicenda Englaro[1], e l'altra alla legittimità di un intervento salvavita su un Testimone di Geova, che pure aveva chiaramente manifestato il suo rifiuto di un intervento emotrasfusionale[2]; non è questo il luogo per discutere nel dettaglio tali pronuncie, ma certamente manifestano una irriducibile duplicità di prospettive, segno evidente di quanto sul tema dell'autodeterminazione sia necessario un approfondimento.

Ora, il principio di autodeterminazione è, da un punto di vista concettuale, abbastanza semplice; esso postula infatti che il singolo individuo, in quanto soggetto titolare di un diritto fondamentale di libertà, debba potersi determinare in tutte le scelte che non comportano danni per terzi, e che lo Stato non possa interferire con tale esercizio di libertà. In altri termini, la libertà soggettiva è tale che il singolo debba poter scegliere come e quanto esercitarla, purché ciò non comporti nocumento per altri, e che l'ordinamento non possa che porsi - se si assume una prospettiva liberale e democratica - in una posizione di rispetto di tale autonomia di scelta.

Terreno di elezione per tale esercizio di libertà - almeno oggi - è proprio quell'insieme di scelte che si appuntano sulla corporeità e la salute soggettiva: in quanto "luogo" personalissimo e privato, il corpo di ogni individuo è l'oggetto sul quale, più d'ogni altro, tale libertà di determinarsi può e deve essere esercitata senza limiti, ed a maggior ragione protetta contro interventi limitativi della stessa e perciò idonei a negarla di principio.

Tale prospettiva riposa su una serie di argomenti di indubbio buon senso ed abbastanza intuitivi, che la nostra cultura, figlia di qualche secolo di liberalismo, ha profondamente assorbito e fatto propri. Anzitutto, infatti, si suole distinguere fra la prospettiva morale e la prospettiva giuridica; si ritiene cioè che se, ove si assuma una prospettiva morale, è ben possibile osservare una pluralità di argomentazioni, le une favorevoli e le altre contrarie al riconoscimento del principio di autodeterminazione soggettiva, specialmente laddove lo si voglia applicare alla corporeità e alla sfera sanitaria, tale legittima disparità di prospettiva non è plausibile ove ci si ponga in una prospettiva giuridica. E così, in campo morale è ben possibile ritenere che la vita non sia integralmente disponibile per il soggetto, o che il corpo non possa essere fatto oggetto di disposizione, in nome di un principio (teologico o no) di non piena titolarità dell'esistenza e della corporeità da parte del soggetto medesimo[3]; e per converso, è altrettanto plausibile ritenere[4] che ciascun soggetto abbia la piena titolarità del proprio corpo e della propria vita, e che nessun altro, neppure l'autorità, possa interferire con l'esercizio di tale titolarità, in qualunque modo esso si manifesti.

Non intendo qui valutare, sul piano morale, la consistenza intrinseca di tali prospettive, ed entrare in una logomachia che oltre ad essere probabilmente superiore alle mie forze, è poco rilevante nella prospettiva del presente scritto. Mi interessa di più rilevare tre aspetti dell'argomento riferito, sui quali è bene concentrare maggiormente l'attenzione. E così, si deve osservare che:

            a) è indubbiamente, e fattualmente, vero che il dibattito morale si caratterizza per la presenza di argomenti plausibili sia a favore che contro il principio di autodeterminazione, a seconda della prospettiva morale generale che si assume. Più precisamente, è di fatto osservabile come esistano argomenti diversi a sostegno della bontà di diversi livelli di autodeterminazione da parte del soggetto, in ragione di quanto si ritenga estesa la titolarità del singolo sulla sua esistenza, e particolarmente sulla dimensione corporea della stessa;

            b) nella prospettiva del non cognitivismo la questione, pur rilevante in astratto, è indecidibile: gli argomenti morali non sono espressivi di verità, ma solo di preferenze soggettive, e dunque sono tutti egualmente leciti, anche se più o meno convincenti. Più di tutto, non è possibile effettuare alcuna comparazione tra le argomentazioni, allo stesso modo in cui non si possono paragonare le preferenze soggettive, dovendosi semplicemente prenderne atto e rispettarle. Ora, indipendentemente da quanto si condivida il non cognitivismo[5] come prospettiva filosofica, non è contestabile che esso sia di fatto assunto, nella cultura contemporanea, come una sorta di apriori indiscutibile, e che su di esso riposi gran parte della teoria (e della retorica) della tolleranza, a sua volta principio cardine delle società pluralistiche;

            c) anche se la questione fosse in qualche modo decidibile, non sarebbe comunque rilevante sul piano giuridico, o meglio non dovrebbe esserlo. La separazione di diritto e morale, che nella modernità si costruisce come indifferenza dell'uno per l'altra[6], postula che le convinzioni morali non debbano di per sé tradursi in regole giuridiche, a maggior ragione ove si registri (e certamente il caso dell'autodeterminazione è tale) un dissenso fra le comunità morali presenti nella società. Si possono elaborare strategie diverse per giungere ad una decisione e ad una normazione unitaria, ma le argomentazioni morali restano comunque irrilevanti, non dovendo perciò entrare nel dibattito pubblico[7].

In modo più sottile, e coerente con tale impostazione, il principio di autodeterminazione si fonda su una specifica antropologia che mette al centro della dignità umana l'ideale dell'autonomia; quell'ideale per il quale "siamo noi a voler progettare responsabilmente (e vivere) le nostre vite"[8]. Rovesciando i termini dell'argomentazione, la nostra vita appare degna di essere vissuta in quanto sia il frutto di una scelta consapevole, di un progetto del quale l'autore è esclusivamente il soggetto medesimo: una vita (ma anche un semplice frammento di vita, un'esperienza particolare) che sia il frutto di una scelta altrui, per quanto oggettivamente positiva in termini utilitaristici, è comunque indegna perché irriconoscibile come propria, ovvero non ascrivibile ad un progetto elaborato dal soggetto che la vive.

Posto allora che una vita (o un frammento di essa) non totalmente scelta è una vita indegna (o poco degna), il nesso fra dignità e autonomia è tale che in un contesto democratico ciascun soggetto ha eguale diritto a veder riconosciute le sue scelte particolari, le manifestazioni della sua autonomia; e per corollario, se tutti hanno tale identico diritto a poter scegliere in quale modo orientare la propria esistenza, ogni ostacolo a detta opera di autoprogettazione implica una violazione della dignità soggettiva. Una violazione ingiusta perché immotivata, che nega la dignità dell'individuo nella misura in cui non lo riconosce come pienamente autonomo.

Ora, in questa prospettiva i diritti sono precisamente una difesa dell'autonomia soggettiva; sono un argine contro ogni indebita intrusione di terzi nell'autodeterminazione soggettiva, ciò che consente a ciascuno di progettare autonomamente la sua esistenza. Se io voglio scegliere me stesso, voglio cioè essere l'autore della mia vita perché questa è la condizione essenziale per considerarla pienamente degna, il riconoscimento di una serie di diritti mi consente di vivere insieme ad altri soggetti senza temere, da parte loro, un'indebita intrusione nelle mie scelte esistenziali. L'autonomia è quindi essenzialmente un riconoscimento della mia dignità, per come io la comprendo; si può allora precisare la definizione già data, dicendo che autodeterminarsi significa descriversi, e agire, in modo coerente con l'immagine di sé che si è costruita, senza cedere all'imposizione di descrizioni della vita che non si riconoscono come proprie. In fondo, è questo l'argomento che si utilizza nella legittimazione del rifiuto di trattamenti sanitari, o in vicende direttamente eutanasiche, ma anche per giustificare richieste di riconoscimento della propria identità culturale e delle pratiche ad essa connesse; ad esempio, chidere di poter indossare il chador è, per una donna islamica (ammesso che sia davvero una scelta volontaria), chiedere di veder riconosciuta pubblicamente l'immagine di sé che si è scelta, chiedere di descriversi così come si è scelto, senza che altri - altre culture, altre prospettive etiche - impongano immagini esistenziali che non si riconoscono come proprie, e che in quanto tali non consentono una vita degna[9].

I diritti, allora, e specificamente i diritti di libertà, vengono intesi come una risorsa per minimizzare la sofferenza derivante dalla difformità fra ciò che si è scelto di essere e ciò che altri mi chiedono di essere; sono, in altri termini, una tutela dell'autonomia e del controllo del soggetto sulla sua vita[10], in una prospettiva nella quale ciò che garantisce meglio la dignità umana è precisamente la massimizzazione delle scelte esistenziali. Maggiori saranno le possibilità di scelta offerte al soggetto per descriversi nel modo più vicino alla sua sensibilità (alla sua cultura, o alla sua religione, o quant'altro), maggiore sarà la possibilità che gli si offre di vivere una vita degna, in una prospettiva che bene è descritta nel motto: "intransigenti con il male e libertari con il bene"[11]. Laddove, con tutta evidenza, il male da combattere è solo quello che il soggetto arreca all'altro, e il bene da consentire è tutto ciò che il singolo ritiene essere tale, nella sua personalissima visione dell'esistenza.

In altri termini, allora, il principio di autodeterminazione può precisarsi nel modo seguente: il soggetto ha il diritto a che sia rispettata, sempre e indipendentemente dalle conseguenze, la sua libertà di determinare la sua esistenza, e di disporre della sua vita e della sua corporeità, in perfetta autonomia (si potrebbe dire: in perfetta solitudine, ovvero considerandosi autori unici delle decisioni salienti); limiti a tale libertà possono derivare dal rispetto per simmetriche situazioni di diritto, ovvero dalla eventuale lesione di diritti di terzi[12]. Ma salvo tale ipotesi, non vi sono ragioni che giustifichino un restringimento di tale autonomia soggettiva.

2. Autodeterminazione e libertà formale.

La prospettiva appena descritta, di matrice tipicamente liberale, per la quale la libertà soggettiva ha un'estensione praticamente infinita e limitata unicamente (direi: eccezionalmente) dalla compresenza di simmetrici diritti di libertà altrui, riposa su una certa comprensione dei legami fra la libertà e il diritto soggettivo che è necessario approfondire. In particolare - ed è questo il tema più direttamente pertinente alla presente indagine - detta prospettiva riposa sull'idea che la libertà soggettiva sia, di per sé, un diritto soggettivo, una situazione che l'ordinamento deve a qualunque costo proteggere in quanto meritevole di approvazione. Ancor più precisamente tale intepretazione  postula che la libertà soggettiva sia una situazione in se stessa giuridica, che l'ordinamento recepisce e che tutela come un dato che lo precede, e che esso ha unicamente il compito di coordinare con situazioni analoche in capo ad altri soggetti, e di tutelare da indebite aggressioni.

Va sottolineato il fatto che una concezione del genere determina una giuridicizzazione integrale della libertà; essa è sempre, e di per sé, un diritto, molto prima di specificarsi in singole situazioni giuridiche: i diritti, al plurale, non sono cioè che una specificazione, e una concretizzazione puntuale, di un generale diritto di libertà i cui confini non sono predeterminabili, ma che di volta in volta si generano all'incontro con una situazione di libertà analoga in capo ad altro soggetto. Il singolo pertanto non ha (primariamente) un corpus di specifici diritti, che proteggono le realizzazioni altrettanto specifiche della sua libertà, ma un generale diritto di determinarsi liberamente; egli ha insomma un generale diritto di determinare la sua esistenza secondo la sua volontà, e non semplicemente la possibilità materiale di farlo: l'ordinamento riconosce che la libertà del singolo sia di per sé un diritto, una situazione da proteggere, prima che siano determinate le specifiche evenienze in cui tale libertà si concretizza nella prassi.

In questo senso, allora, il diritto di libertà che l'ordinamento riconosce al singolo non può che essere compreso in termini formali. Se la libertà è di per sé un diritto, ovvero una situazione giuridicamente rilevante e meritevole, in quanto tale, di tutela, il riconoscimento che l'ordinamento opera non può che prescindere dai contenuti di essa; la libertà è già in sé un diritto, e le determinazioni puntuali della stessa lo sono per conseguenza. Ciò significa che non vi è alcun giudizio di meritevolezza in relazione alla specifica modalità con la quale tale libertà si concretizza nella prassi, perché l'ordinamento dà per presupposto il diritto (e non, lo ripeto, la possibilità materiale) che il soggetto agisca secondo le determinazioni della sua volontà[13]; poiché la libertà è giuridica in sé, e precede l'ordinamento, ogni qual volta essa si specifichi in una prassi determinata produrrà l'insorgere di un diritto particolare, una situazione tutelata in quanto derivante da un generale diritto dato a priori. Il che significa, in altre parole, che solo il soggetto può essere il giudice della meritevolezza delle modalità particolari nelle quali la sua libertà si concretizza; esse non hanno alcun bisogno di essere valutate e giudicate, per essere riconosciute e tutelate, poiché la loro giustificazione sta già tutta nella scelta soggettiva[14]. Ciascun soggetto, pertanto, dispone di un generale diritto di libertà che impone agli altri, e particolarmente al potere sovrano, di "trattarlo in modo tale che egli possa soddisfare i propri bisogni e raggiungere i propri fini, primo fra tutti quello della felicità, che è un fine individuale per eccellenza"[15].

Volendo schematizzare, si può dire che il generale diritto di libertà, e la verificabile assenza di lesioni a simmetrici diritti di terzi, determinano necessariamente l'insorgenza di un diritto puntuale in capo al soggetto. Ora, è precisamente questo schema che bisogna verificare, onde valutare la consistenza del diritto all'autodeterminazione soggettiva, che su di esso riposa: detto in modo più diretto, è necessario comprendere se, e soprattutto in quali limiti, la libertà soggettiva sia sempre e di per sé un diritto, o se invece essa lo diventi di volta in volta, in ragione di un giudizio di meritevolezza che può prescindere, nella sua oggettività, dalla presenza di eventuali lesioni alla libertà e ai diritti dei terzi.

Al fine di giungere ad una risposta, o ad un'ipotesi di risposta, può essere utile approfondire in quale modo il concetto di libertà, così come elaborato nella cultura moderna (spesso in contrapposizione, come è noto, alla libertà degli antichi[16]), possa essere compreso in una prospettiva formale, o più precisamente possa condurre ad una formalizzazione del diritto di libertà; sarà così possibile valutare anche la differenza con una visione più classica della libertà stessa, e la diversa consistenza, in entrambe, del principio di autodeterminazione. Credo infatti, e sarà oggetto d'analisi nelle pagine seguenti, che il concetto negativo di libertà - vero e proprio paradigma moderno della libertà stessa - conduca quasi inevitabilmente, soprattutto ove si fondi su una prospettiva marcatamente individualistica, ad una formalizzazione del diritto di libertà.

E' frequente infatti, e indubbiamente corretto, sottolineare la differenza fra la concezione classica e quella moderna della libertà, tematizzando tali due prospettive termini di una libertà positiva di contro ad una libertà negativa; Isaiah Berlin, che del liberalismo è uno dei più illustri teorici, ebbe a formulare questa distinzione, davvero canonica, sottolineando come lo stesso concetto di libertà potesse essere concepito in due modi radicalmente diversi tra loro. Da un lato infatti può parlarsi di libertà come "libertà dalle catene, dalla prigionia, dalla schiavizzazione da parte di altri"[17], ovvero come non impedimento o libertà da; dall'altro, di libertà si può parlare in un senso positivo come di libertà di, ovvero come desiderio di "essere strumento dei (propri) atti di volontà e non di quelli di altri"[18]. In altre parole, se la libertà negativa si configura come non impedimento, da parte di terzi ed in particolare dell'autorità, in relazione alle determinazioni della propria volontà, la libertà positiva si rivela come possibilità di contribuire alla determinazione pubblica dei limiti alla libertà stessa. Da un lato essere liberi significa poter agire senza essere impediti dalla società, dall'altro significa non avere limiti che quelli che si riconoscono come propri, ovvero come derivanti dalla volontà pubblica che si riconosce a sua volta come propria.

In effetti, più che di due concetti radicalmente opposti di libertà dovrebbe parlarsi di distinzione di ambiti[19] nei quali tale libertà si esercita, o di punti d'osservazione sulla stessa; la libertà negativa è allora la libertà che si esercita in ambito privato, e che deriva dalla possibilità di proteggere tale ambito dall'interferenza della società e del potere: il soggetto è libero da, nei termini in cui è lasciato libero di determinare la sua vita, contro ogni pretesa pubblica di interferire con essa. In altro senso, la libertà positiva è quella che si esercita in ambito pubblico, ovvero la possibilità di partecipare alla determinazione delle scelte pubbliche, o ancor più precisamente ciò che consente al singolo di percepire come propria la volontà pubblica, nella misura in cui egli può contribuire alla formazione della stessa.

Come detto, tale distinzione può essere sovrapposta con una certa facilità a quella - ancor più nota - fra libertà degli antichi e libertà dei moderni; è lo stesso Berlin che riconosce come la libertà negativa, quella libertà che egli peraltro considera come vera e autentica libertà, "non risale più in là, nella sua forma sviluppata, del Rinascimento o della Riforma"[20]. Tra libertà dei moderni e libertà negativa vi sarebbe pertanto una profonda affinità, così come tra libertà positiva e libertà degli antichi. Nella stessa prospettiva, del resto, Constant aveva già colto come la libertà individuale o dei moderni fosse superiore a quella politica e si collocassero in un rapporto di mezzo a fine; in particolare, se per gli antichi - sostiene Constant - il problema fondamentale è quello di dividere il potere sociale fra i cittadini, per i moderni è di garantire "la sicurezza dei godimenti privati". Ma solo quest'ultima, in fondo, è vera libertà, e la libertà politica non ne è che la garanzia, e  in alcun caso - proprio perciò - si può chiedere ai cittadini di rinunciare alla loro libertà personale in nome di quella politica[21].

Il fatto è che tale distinzione, come avvertito dallo stesso Berlin, è più storica che teorica; nel senso che più che indicare una reale contrapposizione concettuale è utile per comprendere lo sviluppo del concetto di libertà nella storia dell'occidente, o per contrapporre la tradizione democratica a quella liberale, onde valutarne le possibilità di integrazione e i conflitti. Ma dal punto di vista puramente concettuale fra libertà negativa e libertà positiva non v'è poi tanta differenza; ciò è stato notato, con la consueta precisione, da Norberto Bobbio, il quale infatti riconduce entrambi i concetti, pur da prospettive evidentemente diverse, al medesimo principio di autodeterminazione[22]. Se infatti è vero che da un punto di vista teorico generale, o sistematico, i due concetti in esame possono essere ricondotti ai due termini (contraddittori) del permesso e dell'obbligatorio - libertà come sfera del permesso (libertà negativa), libertà come sfera dell'obbligatorio, prodotta da una auto-obbligazione (libertà positiva) - non si può non vedere come al fondo il concetto di libertà richiami sempre la possibilità per l'individuo di autodeterminarsi. Nella sfera del permesso il soggetto si autodetermina privo di restrizioni esterne, nella sfera dell'obbligatorio i soggetti non riconoscono altri vincoli che quelli che si sono imposti da sé, determinando essi stessi le possibilità del loro agire[23]; ma in ogni caso, come si vede, la libertà implica sempre la possibilità che la volontà determini la prassi soggettiva senza che volizioni esterne, o che non si riconoscono come proprie neppure in modo mediato, pretendano di porsi come un limite più o meno esteso per essa[24].

Ci troviamo in altre parole di fronte a due concetti di libertà che - in parte, impropriamente - possono sì essere associati a epoche differenti, come pure possono costituire il riferimento per tradizioni parzialmente diverse, ma che in un certo modo si muovono all'interno del medesimo orizzonte. Sia che si consideri la libertà in senso negativo sia che la si consideri in senso positivo, essa si costruisce infatti sempre come un diritto del singolo nei confronti della società; in un caso, come diritto a non essere impediti nell'attuazione delle proprie volizioni, ove queste si estrinsechino in una sfera non interferente con quella altrui (es.: la gestione dei propri beni, la disposizione del proprio corpo), nell'altro caso come un diritto a partecipare alla determinazione della volontà pubblica, ovvero soprattutto alla determinazione di quei limiti della libertà personale in cui si risolvono le leggi. Tale orizzonte comune, che determina l'impossibilità di distinguere radicalmente un concetto di libertà dall'altro, se non per ragioni di scuola, ha insomma come suo perno l'individuo, il soggetto la cui volontà è sempre il riferimento della libertà, in qualunque senso la si voglia comprendere; è l'individuo che chiede uno spazio di autodeterminazione privata, o di partecipare all'autodeterminazione collettiva, ed è l'individuo che chiede di giuridicizzare l'una e l'altra (con il riconoscimento dei diritti di libertà e dei diritti politici) al fine di esser meglio garantito. Se pertanto si suole affiancare (o contrapporre) la libertà moderna a quella antica, o la libertà negativa a quella positiva, dal punto di vista puramente logico "la libertà che consiste nell'esser padroni di se stessi e quella che consiste nel non essere ostacolati nelle proprie scelte da altri possono sembrare ... nient'altro che due modi, uno positivo e l'altro negativo, di dire sostanzialmente la stessa cosa", essendo solo la storia il luogo in cui si sono mostrati gli sviluppi, anche conflittuali, di tali concetti[25].

L'idea secondo la quale, sul piano giuridico, la libertà soggettiva si traduca necessariamente in un principio di autodeterminazione, o più precisamente implichi il riconoscimento di un generale diritto del soggetto ad autodeterminarsi, salvi i limiti derivanti dalla necessità di tutelare simmetriche posizioni di altri soggetti, riposa pertanto su una visione individualistica dell'ordine politico. La libertà, in altre parole, è il presupposto individuale dell'ordine della società, e lo giustifica specificandone le condizioni di possibilità. La libertà è insomma una caratteristica saliente del singolo individuo, precedente alla dimensione politica della coesistenza, e criterio di giustificazione della stessa; in ogni interpretazione contrattualistica del vincolo politico, per quanto possano essere grandi le differenze fra l'una e l'altra visione particolare (si pensi alla distanza cui giungono, nella descrizione della struttura politica complessiva, Hobbes e Locke), l'assunzione che il soggetto sia titolare di per sé di un generale diritto di libertà pre-politico è sostanzialmente costante. L'idea stessa di costruizione artificiale dell'ordine politico, in effetti, la sua fondamentale innaturalità che permette di comprenderlo come costruzione razionale, è "centrata sul riconoscimento della libertà moderna, intesa come proprietà normativamente rilevante e non politica di individui che sono concettualizzati come cooperanti nella costruzione pattizia della comunità politica"[26].

Ciò che rende plausibile - e affascinante - l'idea di una costruzione artificiale dell'ordine politico, è un'antropologia che riconosca il soggetto come titolare per natura di un diritto di libertà che si estrinseca su sé e sui propri beni, e che intenda l'individuo come fonte del valore delle scelte che coinvolgono la sua esistenza. E' l'idea che le scelte soggettive siano espressive di un valore in quanto elaborate autonomamente dal soggetto, e che per conseguenza le scelte pubbliche trovino la loro giustificazione unicamente nella corrispondenza, più o meno mediata, alle volizioni soggettive. Se lo Stato nasce come prodotto della volontà soggettiva, se esso ha una natura spiccatamente convenzionale, è perché esso risponde al bisogno, di principio contingente anche se storicamente frequente, che la libertà dei singoli venga tutelata; è un problema di forza, non di fondazione. La libertà soggettiva, infatti, è un dato pre-politico; come ho detto, essa precede lo Stato e rappresenta il criterio di giustificazione del suo operato, il limite alla sua azione e la ragion d'essere della sua esistenza. Il compito dello Stato è perciò di tutelare tale libertà, di mettere al servizio dei singoli la sua forza onde proteggerli da eventuali aggressioni, ma non certamente di determinare il valore giuridico della libertà stessa; la libertà, proprio perché pre-politica, è già di per sé un diritto del singolo, che solo ne può determinare l'estensione e le condizioni di esercizio. Allo Stato, pertanto, non può che spettare il compito di coordinare le modalità con cui i singoli decidono di esercitare tale loro diritto assoluto e naturale, proteggendoli da eventuali abusi, ma non quello di stabilire i limiti nei quali la libertà soggettiva sia qualificabile come un diritto: tale questione, lo ripeto, è pre-politica, un postulato che lo Stato deve riconoscere, ma non sindacare.

Vale la pena precisare, onde sgombrare il campo da eventuali equivoci, che la questione della natura pre-politica della libertà, ovvero dell'originarietà di un generale diritto di libertà in capo ai singoli, non è riducibile al problema, in sé rilevantissimo, della limitazione della libertà in ragione del perseguimento di altri valori politici; che la libertà possa essere limitata per ragioni distributive, o genericamente in nome dell'uguaglianza, o per tutelare la sicurezza pubblica, o per consimili ragioni[27], è tema interessante ma successivo, logicamente, alla questione discussa in questa sede. Il principio di autodeterminazione, in una prospettiva liberale e contrattualista, si colloca infatti su un piano generale, ulteriore rispetto alle specifiche e particolari limitazioni cui la libertà soggettiva possa essere sottoposta per ragioni di volta in volta diverse; per meglio dire, se un liberale puro, à la Nozick, può sostenere che il valore della libertà, ove assunto come valore fondativo per il vincolo politico, non possa essere limitato in alcun modo, neppure per nobili aspirazioni quali il perseguimento dell'uguaglianza (in una logica del tutto o niente)[28], è anche possibile ritenere che nella medesima logica di autodeterminazione un liberal-democratico[29] ritenga plausibile limitare parzialmente la libertà soggettiva in nome di altre finalità. Proprio perché, come detto, il principio di autodeterminazione è interno anche al paradigma della libertà positiva, i limiti che la collettività deciderà di auto-imporsi democraticamente, proprio in quanto percepiti come autonomi (seppure in via mediata) saranno ritenuti compatibili di principio con l'affermazione della libertà soggettiva. Resta però fermo, anche in tal caso, il paradigma secondo il quale la libertà è un diritto originario e pre-politico, fondativo di ogni ordine sociale, e i limiti ad essa, tanto derivanti dalla tutela di diritti di terzi, quanto derivanti da un'auto-obbligazione che gli individui accettano in una logica democratica, si presentano in ogni caso con il carattere dell'eccezionalità[30].

La questione che interessa di più, almeno nella presente indagine, è per contro se tale qualificazione della libertà come un generale e pre-politico diritto del soggetto, e la conseguente interpretazione formale del principio di autodeterminazione, siano accettabili e compatibili con il nostro ordinamento. Proviamo, in questa prospettiva, a compiere un ulteriore passo nella comprensione del paradigma individualistico dei diritti e del principio di autodeterminazione.

E' possibile osservare che se si assolutizza la libertà soggettiva come fondamento della vita associata (come si fa, in vario modo e con vari risultati, nel contrattualismo), la garanzia che l'ordinamento offre - deve offrire - al soggetto ha il fine essenziale di consentire la sua autorealizzazione; i diritti, e anzitutto i diritti di libertà, sono modalità puntuali con le quali l'ordinamento garantisce che il soggetto possa orientare la propria vita in quella specifica direzione che, conformemente alla sua volontà, le conferisce valore. Il diritto all'autodeterminazione si estende a tutta l'esistenza soggettiva, e si concretizza di volta in volta nei diversi diritti di libertà dei quali il soggetto gode; solo assumendo tale generale riconoscimento giuridico della libertà soggettiva l'ordinamento può essere ritenuto, a sua volta, giustificato, dato che ove non ricorrano le circostanze eccezionali già menzionate non v'è motivo di limitare le possibilità per l'individuo di determinare la sua vita nel modo che ritiene più degno e valido. Cosa possa poi rendere davvero degna la vita umana è questione che l'ordinamento non deve porsi; tale questione sta ancora tutta in quella sfera pre-politica in cui sorge la libertà soggettiva, e che perciò è meritevole di essere tutelata a prescindere dai contenuti materiali di cui si riempie. E' come se, in altri termini, lo Stato si collocasse a valle delle scelte esistenziali del soggetto, tutelando una libertà che trova già strutturata come diritto e i cui contenuti stanno tutti nella volontà del singolo individuo[31]. E difatti, come notava già Savigny, i diritti sono la garanzia della libera volontà umana, ciò che consente alla volontà di estrinsecarsi senza restrizioni; sono, insomma, pretese che l'ordinamento riconosce come diritti e garantisce da indebite interferenze[32].

Alla base della prospettiva in esame vi è perciò una concezione formale della libertà, tale da rendere indeterminato (si perdoni il gioco di parole) il principio di autodeterminazione, e per conseguenza le modalità giuridiche mediante le quali esso viene tutelato. Più semplicemente, poiché i contenuti della libertà sono tutti interni alla volontà  soggettiva che li sceglie, e poiché la libertà viene riconosciuta come un diritto a prescindere da tali contenuti (salvo che essi non siano lesivi della libertà altrui, o salvo che non sia il soggetto medesimo ad auto-obbligarsi), i diritti dei quali il soggetto dovrà godere a tutela della sua autodeterminazione sono praticamente infiniti. Non esiste catalogo dei diritti, per quanto esteso, che possa prevedere tutte le modalità che i soggetti riterranno di perseguire esercitando il loro generale diritto di autodeterminarsi: "i diritti in funzione della libertà, cioè della volontà, - scrive Zagrebelsky[33] - sono un'esigenza permanente poiché permanente è la volontà che essi sono chiamati a proteggere... Il tempo di questi diritti è inesauribile". Dato infatti che i contenuti materiali della volontà, dei quali si sostanzia il diritto di libertà di ciascun soggetto, dipenderanno dalle circostanze di fronte alle quali la volontà sarà chiamata a determinare la prassi, i diritti insomma non potranno che emergere progressivamente e indefinitamente, in ragione di tali circostanze. Non solo, ma le esigenze della volontà sono di principio infinite e indefinite; nessuno, fuor che il soggetto stesso, può escludere che una particolare esperienza o struttura esistenziale non sia degna di essere voluta, non possa essere desiderata in quanto fonte di autenticità, e dunque nessuno può legittimamente impedire l'esercizio di un diritto idoneo ad attuarla.

Se si vuole un esempio, basti guardare alla progressiva giuridicizzazione delle unioni omosessuali[34]. Ciò che in altre epoche era ritenuto impossibile, diviene oggi, e sempre più frequentemente, un diritto, motivato appunto dalla presenza di una volontà soggettiva che chiede il riconoscimento - nel nome del diritto di libertà, in questo caso della libertà coniugale - di una modalità di vita affettiva che i soggetti coinvolti ritengono autentica.

Semplificando, il meccanismo di determinazione progressiva del diritto di libertà potrebbe essere questo: a) si dà per riconosciuto, di principio, un generale diritto di libertà soggettiva; b) i contenuti di tale diritto sono determinabili solo dal soggetto, in ragione delle sue scelte esistenziali (principio di autodeterminazione); c) le circostanze (culturali, temporali, sociali) determinano l'insorgenza di nuove esigenze, di nuove possibilità di vivere autenticamente la propria vita; d) tali possibilità divengono naturalmente diritti. Poiché non c'è limite alle modalità di realizzazione della libertà, e poiché ogni determinazione esistenziale del soggetto è di principio riconoscibile, i diritti sono illimitati.

3. Libertà formale e paradigma individualistico dei diritti.

Descrivendo i diritti di libertà in termini formali ho più volte fatto riferimento alla concezione individualistica dei diritti che si accompagna necessariamente a tale paradigma, e che caratterizza tanto le prospettive più marcatamente liberali-libertarie, quanto quelle più liberal-democratiche. Tale concezione individualistica può infatti ridursi ad un assunto - già discusso a proposito del concetto di ordine pubblico - secondo il quale il problema dei diritti è al fondo un problema di confini, nell'articolazione dei rapporti tra l'individuo e lo Stato (il potere sovrano, se si vuole usare un termine più generico). Detta concezione, che possiamo qualificare come un'impostazione hobbesiana[35], nel caso in esame colloca il principio di autodeterminazione in qull'area dai confini indefiniti che risulta libera una volta stabilite le spettanze della società nei confronti dell'individuo.

Si prenda ad esempio una delle costruzioni più note degli ultimi anni in tema di diritti, ovvero quella di R. Dworkin. In tale prospettiva, i diritti possono essere compresi, molto in generale, come garanzia della sfera di libertà di un soggetto dalle interferenze della società[36]; i diritti fondamentali, in particolare, rappresentano le spettanze del singolo "verso lo Stato, in un significato forte", ovvero un argine contro l'intrusione del potere nella libertà di ciascuno, tale da legittimare un conseguente diritto a trasgredire leggi che tali diritti violassero oltre ogni ragionevole misura (cioè così tanto da renderli appena percepibili, pur in presenza di ragioni giustificative)[37]. L'aspetto più interessante, in quanto rivelativo di tale paradigma hobbesiano retrostante, è tuttavia un altro, ed emerge laddove Dworkin si interroga su quali diritti, concretamente, il soggetto abbia. Perché se un diritto è un limite all'azione-intrusione del potere nella sfera di libertà del soggetto, diviene cruciale determinare di quali diritti in concreto l'individuo goda, onde tracciare la linea di confine fra la sua libertà e la possibilità d'azione dello Stato; in questa prospettiva, Dworkin ritiene che i diritti di libertà derivino dall'assunzione dell'eguaglianza come postulato fondamentale della vita civile, e che pertanto l'eguale considerazione, rispetto e complesso di opportunità cui di principio sono destinatari i singoli individui motivi, nei loro confronti, la tutela di tale serie di libertà. Più in particolare, dal principio di eguaglianza deriva la protezione di quelle specifiche libertà che con essa sono in rapporto, libertà il cui grado di protezione è così forte che né argomenti di tipo utilitaristico, né argomenti di tipo ideale, legittimano una loro restrizione nel nome di pretesi vantaggi (rispettivamente: materiali o ideali-morali) dell'intera società[38]. Parlo di libertà al plurale, non per caso: in effetti, Dworkin ritiene che non si possa sostenere un generico diritto alla libertà, ovvero che non sia possibile sostenere un diritto alla libertà in senso neutrale (formale), quale sostenuto da Berlin nei termini della libertà negativa[39]; e ciò perché, se si assumesse un tale concetto di libertà astratto, non sarebbe comprensibile il motivo per il quale la violazione di certe libertà (libertà di parola, di religione...) appaia intollerabile e non giustificabile, mentre per altre (libertà di circolazione, libertà economica...), siano ammesse limitazioni in nome dell'utilità generale o simili argomenti.

E tuttavia, anche se l'accento è - condivisibilmente - spostato dalla libertà in generale alle libertà in particolare, il paradigma di fondo resta comunque centrato sull'individuo: i diritti sono spettanze del soggetto contro lo Stato, della minoranza contro la maggioranza, in un rapporto verticale che lega i singoli al potere, e che li vede dotati, in misura variabile, di un bagaglio di diritti da far valere verso chi (o coloro che) esercita (o esercitano) il potere. Alcuni diritti possono essere ritenuti fondamentali, ovvero garantire alcune libertà che solo in casi eccezionali possono essere coartate, e con motivazioni forti, altri sono per contro soggetti a composizione e bilanciamento con gli interessi della comunità nel complesso; ma tanto gli uni quanto gli altri sono possibilità d'azione garantite dal diritto, delle quali il soggetto dispone e che esercita entro quei limiti (amplissimi e solidi, nel caso delle libertà fondamentali, più mobili e ridotti, negli altri) che l'ordinamento pone[40].

Quest'impostazione individualistica dei diritti, e del diritto di libertà in particolare, si fonda sul presupposto epistemologico - per dirlo in modo sintetico - che solo l'individuo sia reale[41]; più precisamente, si fonda sull'idea che l'individuo sia l'unica realtà originaria, che il diritto e lo Stato siano enti artificiali e derivati, e che i singoli diritti siano un modo di sancire tale rapporto di derivazione dei secondi dal primo. I diritti sono pertanto, a loro volta, la giuridicizzazione, o meglio il riconoscimento giuridico-positivo, di una serie di poteri del singolo indipendenti dal suo carattere sociale o, se si preferisce, coesistenziale.

Tale prospettiva, nella quale la libertà è, come ogni altro diritto, la giuridicizzazione di un potere del singolo, di principio inesteso e disponibile, ed i cui limiti di esercizio rivestono il carattere dell'eccezionalità, ha una genesi risalente ben oltre il liberalismo; genesi che, secondo una teoria sostenuta da molti studiosi, è stata fatta risalire fino alle origini del nominalismo[42]. E' con il nominalismo in effetti - e particolarmente con la filosofia di Guglielmo di Ockham[43]  - che prende corpo l'idea secondo la quale non esiste nulla nella realtà al di sopra e al di là degli individui; solo i singoli enti sono reali, solo gli individui sono conoscibili, solo le sostanze individuali esistono in modo autentico. Ciò che non è sostanza individuale, e perciò le categorie universali (il cittadino, l'uomo, la società, e così via), non è reale, ma solo uno strumento linguistico, un segno per costruire categorie di enti individuali, mettendo insieme singoli fenomeni di realtà sulla base di somiglianze o caratteri comuni. Detto in modo sintetico, l'essere è predicabile solo dei singoli enti, e non degli insiemi di essi o delle loro relazioni (é in senso autentico solo Tizio, o Caio, non l'essere umano, che è solo un nome con cui connoto una serie di enti); l'essere non appartiene agli universali, nel senso che non è predicabile di essi[44].

Tutto ciò ha, sul diritto, una ricaduta enormemente significativa, oltre che un'evidente rilevo teologico e filosofico; il nominalismo - a parere di Villey - comporta infatti un abbandono di prospettive tipicamente giusnaturalistiche, ovvero di paradigmi che, in vario modo, costruiscono la riflessione giuridica a partire "dall'osservazione della natura e dell'ordine che in essa si manifesta. Il nominalismo, al contrario, induce a pensare tutte le cose a partire dall'individuo"[45]. Ciò produce  uno spostamento dell'interesse della scienza giuridica verso la determinazione delle facoltà dell'individuo, dei suoi poteri e, particolarmente, dei suoi diritti. Tutta la struttura del diritto, in altre parole, viene ricostruita a partire dal soggetto; sia postulando una serie di diritti individuali, ovvero l'esistenza di una dimensione entro la quale la volontà soggettiva assume il carattere della giuridicità, sia riconducendo l'intero assetto normativo alla volontà dei singoli, siano essi visti come destinatari o come produttori delle norme positive[46]. In modo più netto, e restando all'interno di tale prospettiva, i diritti derivano da una sovrapposizione fra il potere individuale e il riconoscimento giuridico di esso, sono insomma una giuridicizzazione dei poteri del soggetto.

Per Villey, come è noto, tale idea è estranea tanto al mondo classico - e al mondo romano in particolare - quanto alla tradizione del pensiero giusnatualistico, almeno fino alla rivoluzione operata per l'appunto con l'affermazione del nominalismo di Ockham[47]. Nella prospettiva del giusnaturalismo classico infatti, lo jus non è in alcun modo un potere del singolo riconosciuto come giuridico, ma un rapporto oggettivo (ciò che si indica con l'espressione id quod justum est), un determinato assetto nelle relazioni e nei rapporti, all'interno del quale si possono individuare le spettanze soggettive. Lo jus sarebbe insomma, molto più che un ambito nel quale la volontà soggettiva può esercitarsi liberamente, l'ordine oggettivo riscontrabile in un dato rapporto, e dunque il criterio di ripartizione, fra tutti i soggetti coinvolti, delle spettanze di ciascuno. Se perciò si può parlare dello jus di un determinato soggetto, è perché con tale espressione si vuole indicare la parte che spetta a quel soggetto all'interno di un rapporto cui è riconosciuto valore giuridico; non è il potere del singolo, in definitiva, ad avere valore giuridico, ma il rapporto all'interno del quale il soggetto è inserito, nel quale è coinvolto. Solo secondariamente, e per corollario, ciò che gli spetta ha valore giuridico ed è tutelato giuridicamente, solo come conseguenza della giuridicità dell'intera relazione[48].

Non si tratta, come si vede, di attribuire valore giuridico a qualità o capacità soggettive, determinandone i limiti di estensione in ragione della necessaria integrazione nella collettività, ma di comprendere l'oggettivo - ed eventuale - rilevo giuridico dei rapporti fra i soggetti, attribuendo a ciascuno, in ragione di esso, precise spettanze; il diritto del singolo, dunque, non è che il riflesso, e la conseguenza, della giuridicità della relazione nella quale il singolo è coinvolto. Ciò significa altresì che, a differenza di quanto avviene ove si prenda come punto d'avvio la posizione del singolo individuo, l'ambito entro il quale il potere del singolo si esercita secondo diritto è originariamente limitato, proprio perché nasce da una ripartizione fra più soggetti di una serie di spettanze interne a quel particolare tipo di rapporto nel quale sono coinvolti.

E', se si vuole, l'esatto opposto di quanto avviene nel paradigma individualistico; come ho già mostrato, in esso il potere del singolo, che l'ordinamento riconosce e qualifica come giuridico, è di principio illimitato, e solo in ragione del necessario coordinamento con l'analogo diritto del terzo, o delle generali esigenze della comunità, si può determinare la misura del suo esercizio lecito: la determinazione dei confini del diritto del singolo è operazione successiva e logicamente secondaria al riconoscimento di questo stesso diritto. Ove invece ciò cui si riconosce rilievo giuridico è anzitutto la relazione, e la determinazione dei diritti dei singoli soggetti è solo la conseguenza della giuridicità di essa, l'ambito di esercizio del diritto del singolo è di principio limitato; non già in ragione di un pur necessario coordinamento, ma proprio come conseguenza dell'originaria ripartizione delle spettanze di ciascuno fra i soggetti coinvolti in un rapporto giuridico[49].

In un certo modo, questa teoria si costruisce sulla contrapposizione tra un giusnaturalismo classico, che intende lo jus come norma naturale oggettiva, e che considera i soggetti titolari di spettanze che derivano dall'esser inseriti in strutture di ordine (dell'ordine cosmico, anzitutto, ma allo stesso modo dell'ordine della polis, della famiglia, della specifica situazione relazionale, quale ad esempio un rapporto creditizio), e un soggettivismo individualistico che, se pure può continuare a presentarsi nelle forme tipiche del giusnaturalismo, postula la priorità dell'individuo e dei suoi diritti innati su quel medesimo ordine naturale e sociale.

Un'impostazione del genere è certamente, come ogni tentativo di ridurre la complessità del reale ad uno schema, eccessivamente semplificante[50], e tale è stata ritenuta da molti, che l'hanno accusata di essere per l'appunto "schematica..., logicamente inconsistente e, in effetti, senza rispondenza nei testi degli scrittori dell'epoca"[51]; e tuttavia ha il pregio, distinguendo una teoria dei diritti innati da una teoria del diritto oggettivo, di dare da un lato una rappresentazione efficace della sensibilità etica e politica diffusa tra i teorici medievali[52] (ovvero nell'epoca della prima fioritura del diritto soggettivo), e dall'altra di mettere in luce una effettiva differenza di prospettive. Differenza che si ritrova tal quale, pur se con accenti del tutto diversi, nella contrapposizione fra la concezione restaurativa e quella instaurativa dei diritti, o se si preferisce tra la l'idea dei diritti in funzione della giustizia, e l'idea dei diritti in ragione della libertà, unica garanzia per la costruzione della giustizia[53].

Credo insomma che il merito della ricostruzione operata da Villey vada ben oltre la sua maggiore o minore correttezza storico-filologica, e sia da trovare proprio nella fecondità del paradigma da lui utilizzato, per comprendere il significato dei diritti soggettivi; in altri termini, se pure lo sviluppo del diritto soggettivo deve o può essere ricostruito in modo diverso, l'idea che alla base della concezione liberale dei diritti vi sia un'impostazione fondamentalmente individualistica, e che questa impostazione renda di principio illimitato l'ambito entro il quale il singolo può esercitare la sua libertà, mi sembra sostanzialmente accettabile. In particolare, se l'orizzonte del diritto viene costruito assegnando una priorità al diritto soggettivo, e al rilievo direttamente giuridico di alcune qualità eminenti del singolo individuo (la libertà personale, la libertà di pensiero, il dominio sul proprio corpo e i propri beni, e così via), questa sfera tende a dilatarsi e a porsi come, di principio, illimitata. Le relazioni divengono infatti una conseguenza dell'attuazione, da parte dei singoli, del loro potere (ad es.: il potere di disporre di una cosa alienandola, ed instaurando un rapporto tipico con il soggetto che l'acquista), ed assumono il carattere della giuridicità in virtù dell'esercizio, da parte dei singoli, dei poteri di cui dispongono; ciò fa sì che il contenuto di tali relazioni, e più in particolare il contenuto che ogni soggetto coinvolto in una data relazione potrà dare al diritto di cui è titolare, dipenderà primariamente dalla volontà di questi stessi soggetti (principio di autodeterminazione), e solo secondariamente dalla presenza di eventuali interessi della comunità, in contrasto con la volontà soggettiva (ad esempio, le finalità di utilità pubblica che possono giustificare, mediante l'esproprio, una compressione del diritto di proprietà). In modo sintetico, l'affermazione di una originarietà dei diritti soggettivi, ovvero di una naturale giuridicità della libertà individuale, e soprattutto la precedenza (logica, ma anche assiologica) del singolo individuo e dei suoi diritti sull'ordine complessivo delle relazioni, hanno come diretta conseguenza l'impossibilità di postulare limiti intriseci alla libertà soggettiva, al di fuori dell'autodeterminazione del medesimo individuo, della presenza di simmetrici diritti in capo a terzi, o di esigenze particolari - e particolarmente rilevanti - della comunità (le quali peraltro, in una prospettiva democratica, sono sempre, come ho chiarito, il frutto di un'autolimitazione soggettiva).

4. I confini della libertà formale.

Si tratta ora di verificare quanto tale paradigma, secondo il quale il principio di autodeterminazione si costruisce a partire da una concezione formale della libertà, e più precisamente su una concezione individualista e proprietaria dei diritti, oltre che su una antecedenza del singolo individuo sul complesso delle relazioni entro le quali si estrinseca la sua esistenza, sia compatibile con il nostro ordinamento (ma il discorso può valere anche per altri contesti istituzionali).

Ora, è opinione diffusa che nel nostro ordinamento si dia un corpus di diritti qualificabili come indisponibili[54]; in particolare, si può ritenere che i diritti fondamentali della persona, tutelati a livello costituzionale anzitutto dall'art. 2 e ivi qualificati come "inviolabili", abbiano le necessarie caratteristiche dell'inalienabilità, imprescrittibilità e indisponibilità[55], intendendosi generalmente con ciò che il titolare del diritto non possa compiere validamente atti di alienazione dello stesso, nè incidere sul suo contenuto così radicalmente da negarlo, né a maggior ragione sopprimerlo. Tale indisponibilità, a livello di legislazione ordinaria, si traduce in una serie di previsioni specifiche, tra le quali acquisisce rilievo peculiare la norma contenuta nell'art. 50 c.p., che come è noto stabilisce che "non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della persona che può validamente disporne"; con tutta evidenza, è facile desumere a contrario da tale norma l'esistenza di diritti sottratti alla disponibilità soggettiva, la cui lesione pertanto non è scriminata dalla preventiva manifestazione del consenso.

E tuttavia, se pure generalmente condivisa, l'affermazione dell'esistenza di diritti indisponibili, o anche della caratteristica indisponibilità dei diritti fondamentali, lascia del tutto impregiudicata tanto la questione di quali diritti, in concreto, siano qualificabili in questi termini, quanto la definizione precisa dei confini dell'indisponibilità. Non solo infatti non esiste alcun elenco preciso dei diritti fondamentali[56], ma la stessa nozione di indisponibilità può far riferimento a criteri diversi fra loro, se non incompatibili, per essere definita. Si è anzi sostenuto, di recente, che i diritti indisponibili sarebbero per principio indeterminabili, ovvero mai integralmente positivizzabili; tale affermazione - condivisibile - riposa sull'idea che, da un lato, "l'indisponibile si sottrae al dominio della conoscenza e della volontà di chiunque... in quanto appare contraddittorio assegnare una sfera illimitata al potere di disposizione della volontà soggettiva", e dall'altro che "l'indisponibilità segna l'originaria essenza del diritto a causa della natura di principio che... è in grado soltanto di orientare l'esperienza etico-sociale e non di determinarla puntualmente"[57].

Nella classificazione dei diritti, al fine di tracciare un confine fra diritti disponibili e diritti indisponibili, e ricostruire quindi in modo induttivo la categori dell'indisponibilità, possono essere individuati[58] alcuni criteri generali. In primo luogo, allora, si suole distinguere l'ambito privato dall'ambito pubblico, nel senso che si ritengono generalmente disponibili i diritti patrimoniali di cui siano titolari i singoli individui, e altrettanto generalmente indisponibili (per i privati) quelli che appartengono allo Stato, agli enti pubblici, o in alcuni casi a persone giuridiche: tale questione, di grande rilievo giuridico, non ha però attinenza con i profili che qui interessano, e dunque può essere trascurata.

In secondo luogo, e maggiormente interessante, è la possibilità di ricostruire la categoria dell'indisponibilità a partire dal concetto di ordine pubblico, inteso però in un'accezione ristretta; esso va identificato infatti, da un lato, con la sicurezza materiale e la tranquillità pubblica, e dall'altro con "un insieme di precetti generali posti a tutela di interessi latamente indicati come pubblici"[59], e rinvenibili nell'ordinamento costituzionale. E tuttavia, anche in questo orizzonte il concetto di indisponibilità non si precisa fino in fondo: se il limite all'esercizio della libertà soggettiva, e alla determinazione dei contenuti e delle modalità di esercizio dei propri diritti, è la presenza di qualificati interessi pubblici (che vanno dalla sicurezza sociale a finalità di natura più generale, quali la ricerca dell'uguaglianza o della stabilità economica, o altro ancora), l'indisponibilità non è altro che quel confine che, in contesti democratici, la libera volontà soggettiva pone a se stessa auto-obbligandosi. Si tratta, insomma, di una visione perfettamente integrabile con la visione liberal-democratica dei diritti, secondo la quale - come già detto - i soli limiti alla libertà soggettiva sono quelli che essa, nella sua dimensione positiva, pone a se medesima; la sicurezza è per l'appunto uno di questi limiti (almeno a partire da Hobbes), ma possono esserlo ad ugual titolo tutti quei principi costituzionali (di eguaglianza, di promozione sociale, ecc...) che la comunità ha scelto in modo autonomo. Tuttavia, in quest'ottica la categoria dell'indisponibilità perde gran parte della sua significatività; essa non è un principio autonomo, un contraltare del principio di autodeterminazione, ma si riduce ad un carattere dell'efficacia dei diritti medesimi.

Infine, il carattere dell'indisponibilità viene predicato di specifici diritti o valori "che vengono considerati fondamentali nella struttura dell'ordinamento"[60] a prescindere dalla ricorrenza di interessi pubblici confliggenti con l'esercizio dei diritti medesimi; essi vengono invece definiti indisponibili nella misura in cui fanno riferimento alla sfera personale e all'identità soggettiva. Si tratta pertanto di quei beni "che costituiscono l'essenza stessa dell'essere umano, come la vita, l'integrità fisica (intesa anche come diritto alla salute), la libertà morale e sessuale, il nome, l'onore"[61]. Questo orientamento ha indubbiamente profili di interesse che meritano di essere approfonditi; in particolare, è degno di nota il fatto che il carattere dell'indisponibilità venga fatto risalire, per alcuni diritti, a caratteristiche inerenti la persona umana, ovvero a ciò che potremmo chiamare la struttura dell'umano: caratteristiche, insomma, che da un lato qualificano in modo eminente l'essere umano, e che dall'altro - proprio per questo - qualificano la coesistenza rendendola compatibile con una vita ritenuta degna per il soggetto. Eppure, anche questa prospettiva non sfugge ad una certa vaghezza, che lascia irrisolte - almeno in una certa misura - le domande di fondo circa l'estensione e l'effettività del principio di autodeterminazione.

Il problema di un orientamento siffatto è che giunge, paradossalmente, a esiti contraddittori fra loro ed egualmente inidonei a garantire una comprensione effettiva delle ragioni dell'indisponibilità; se infatti si assume che tale carattere derivi, per alcuni diritti, dalla loro pertinenza alla struttura più intima e autentica dell'essere umano, la conseguenza è semplicemente quella di aver spostato la questione su un piano ulteriore, ma non meno irto di difficoltà. In altri termini, la questione ha semplicemente mutato veste, da problema eminentemente giuridico (cosa determini l'indisponibilità di alcuni diritti, e quali siano tali diritti) a problema antropologico (cosa rappresenti la dimensione più autentica dell'uomo, quali caratteristiche siano per essa qualificanti), ma non per questo è divenuta meno oscura, o più facilmente risolubile.

Si badi, non intendo dire che tale spostamento di piani sia illegittimo, o che non possa fornire una via per una migliore comprensione del problema; è plausibile infatti ricondurre la pretesa disponibilità piena della propria esistenza e dei propri diritti all'antropologia prometeica tipica della modernità, per la quale l'uomo ha una fondamentale signorìa sul reale che esercita prioettando su di esso la sua volontà libera e autonoma[62]. E' questa, in fondo, la realizzazione della dottrina nietzscheiana del superuomo, come dottrina dell'incondizionata preminenza dell'uomo nell'ente e sull'ente, e per l'appunto come dottrina della volontà. La quale, intesa come volontà di potenza, non è altro che volontà di volontà, continua affermazione della propria libertà e attività[63], potenza incondizionata. Il posto che in altre epoche era occupato dall'idea di un ordine inerente al reale è ora presidiato da una volontà soggettiva ipertrofica che riconosce in sé l'unica origine del valore, che vale proprio in quanto voluto.

E' questo un esito tipico del riduzionismo contemporaneo[64] l'affermazione di un soggetto che proietta la propria volontà desiderante sulla realtà e su di sé, in modo direttamente proporzionale alla spoliazione di ogni normatività interna della realtà medesima; non solo infatti la natura esterna (il reale-oggetto) ma la stessa natura interna dell'uomo cessa di essere qualcosa di normativo, e la volontà soggettiva non trova alcun limite, né in sé né fuori di sé: “io non sono ciò che la mia umanità esige/comanda che io sia, io sono ciò che ho la voglia o la volontà di essere”[65]. Se il principio fondamentale della prassi umana nella realtà era, nella tradizione giusnaturalistica, individuabile nel verso di Pindaro “diventa ciò che sei”[66], nella contemporaneità esso si trasforma nel suo esatto contrario: volo, ergo sum.

Se tale nesso è sostenibile, ripeto, è ben plausibile anche che una differente prospettiva antropologica si riveli idonea a garantire una migliore comprensione del tema dell'indisponibilità, che grazie ad essa si riesca a dimostrare l'inconsistenza di un preteso e generico principio di autodeterminazione. In fondo, da Aristotele a Gehlen[67], di antropologie alternative al superomismo, le quali mettano al centro della condizione umana la sua fragilità[68] e il suo costitutivo bisogno dell'altro, ve n'è più d'una, e tutte meritevoli di accurate riflessioni.

Non è dunque né impossibile, né poco plausibile, che la strada di una migliore comprensione dell'indisponibilità dei diritti, e dei limiti all'autodeterminazione, passi per una vera e propria rivoluzione antropologica, ovvero per l'affermazione di un differente modo di pensare l'uomo e - con le parole di Gehlen - il suo posto nel mondo. Dubito semplicemente, tuttavia, che questa sia una strada che si possa suggerire alle corti, e che possa trovare solidi riferimenti nel nostro ordinamento, almeno nel nostro ordinamento presente; è insomma una via tanto affascinante quanto scarsamente operativa, più suscettibile di sollevare conflitti culturali che in grado di orientare decisioni.

In fondo, il fatto che oggi si discuta dei confini del principio di autodeterminazione in materia sanitaria, ad esempio, e che si metta in discussione, con sempre maggiore decisione, l'indisponibilità del diritto alla vita e alla salute, ritenendo che il soggetto possa ad entrambi rinunciare, esercitando il suo diritto in modo tale da sopprimere i beni (la vita, la salute) che di esso sono oggetto, è un segnale di quanto diverse siano le antropologie in campo, e di quanto condizionino le scelte giudiziarie e l'evoluzione dell'ordinamento.

Più promettente - anche se non meno equivoca - è la prospettiva secondo la quale la determinazione dei confini della libertà soggettiva possa essere effettuata facendo ricorso alla figura dell'abuso del diritto[69]. Abuso che può verificarsi laddove l'ordinamento, pur attribuendo in via generale al soggetto un potere, una facoltà, un diritto, consideri per qualche ragione antigiuridiche alcune delle condotte attraverso le quali il soggetto esercita il suo potere, il suo diritto, la sua facoltà. In altre parole, se un diritto può in astratto attuarsi mediante una serie di condotte, alcune di esse possono essere ritenute antigiuridiche perché nocive, o contrastanti con valori ritenuti primari dall'ordinamento, anche se l'azione è posta in conformità apparente ad una regola giuridica. L'ipotesi dell'abuso allora serve a mostrare quello che è stato definito il lato oscuro dei diritti, la loro deriva autoreferenziale che nasce dal pensarli come prerogative assolute[70], e consente di pensarli in chiave anti-individualistica mettendoli in relazione agli interessi generali e alla logica della responsabilità pubblica[71].

Più in particolare, la dottrina italiana ha costruito la figura dell'abuso - che in altri ordinamenti, ad esempio quello spagnolo[72], è stata disciplinata e definita positivamente - a partire da una prospettiva genericamente anti-individualista e anti-formalista, nella quale si è cercato di dimostrare l'inammissibilità di un esercizio del diritto da parte del titolare, che piegandolo a finalità meramente  egoistiche finisse per snaturarlo, rendendolo incompatibile con l'impianto generale della costituzione e dei principi in essa sanciti. Così, la titolarità di un diritto non garantirebbe al soggetto una sfera di assoluta discrezionalità, ma imporrebbe un esercizio del medesimo diritto orientato al complesso dei fini e degli interessi considerati primari dalla comunità di riferimento, e sottesi all'ordinamento costituzionale[73].

L'orizzonte teorico nel quale si costruisce la figura dell'abuso del diritto è - come è stato sottolineato[74] - la teoria del diritto soggettivo come interesse protetto; è in questo quadro, in effetti, che il diritto viene visto non come un fine in sé, ma come modalità per la realizzazione di interessi che l'ordinamento ritiene meritevoli, e che pertanto non possono non armonizzarsi con gli interessi generali che la comunità persegue. Il diritto del singolo, proprio perciò, deve realizzarsi mediante condotte che siano da un lato conformi a tale interesse specifico in nome del quale è stato riconosciuto, e dall'altro al complesso armonico di finalità che l'ordinamento assume come essenziali[75].

Ovviamente, tanto maggiore sarà il margine di discrezionalità del quale il soggetto dispone nella concreta attuazione del suo diritto, tanto maggiori saranno le possibilità che esse concretino un abuso dello stesso. Ciò significa, in particolare, che i diritti di libertà, il cui contenuto è per definizione assai ampio e indeterminato, sono più suscettibili di altri di estrinsecarsi in condotte abusive, ovvero in condotte non conformi agli interessi generali che la comunità ha riconosciuto come propri, e che sono alla base dello stesso riconoscimento in capo al singolo di quello specifico diritto; è questa, infatti, una "caratteristica  quasi connaturale ai diritti costituzionali, che inevitabilmente portano con sé la necessità di operare complesse e controverse operazioni di ponderazione e specificazione"[76]. V'è insomma, in questi diritti, un margine molto ampio di condotte disponibili, ed una conseguente possibilità, altrettanto ampia, che quella particolare modalità di estrinsecazione del diritto mediante la quale il soggetto determina la sua libertà si riveli, ad un giudizio a posteriori, inadeguata a realizzare gli interessi che costituiscono la ratio di tale diritto, e incompatibile con le finalità generali che l'ordinamento persegue.

Se si accoglie tale impostazione, diviene essenziale comprendere quali siano le finalità in nome delle quali un diritto viene riconosciuto, e ancor più quali possano essere quelle che la comunità considera primarie, il contrasto con le quali concreta una condotta abusiva da parte del titolare del diritto; è evidente infatti che se si assume che un diritto, per essere esercitato in modo non abusivo, debba conformarsi ad una serie di finalità generali, l'individuazione di queste diviene il compito primario per l'interprete che voglia valutare la condotta soggettiva.

In questo senso, si è proposto di considerare come indicatore l'intenzionalità del danno recata dal soggetto ad una controparte, intendendo però tale criterio in senso non meramente psicologico, come animus nocendi, ma come valutazione oggettiva degli effetti dell'atto compiuto; la condotta sarebbe pertanto abusiva ove comportasse oggettivamente, indipendentemente cioè dalle intenzioni psicologiche del soggetto, un danno a terzi, pur se compiuta nell'esercizio del diritto di cui il soggetto è titolare[77]. Ancora, sono stati invocati criteri economici, nel senso di ricondurre l'abuso alla realizzazione di una situazione inefficente sul piano economico, una situazione nella quale gli interessi complessivi del titolare del diritto e degli altri soggetti coinvolti risultano minimizzati a seguito della condotta in oggetto; ciò si verificherebbe, ad esempio, ove la misura della disutilità cagionata a terzi fosse superiore a quella dell'utilità conseguita dal soggetto che ha posto in essere la condotta, consentendo perciò di valutarla come abusiva[78]. E' questo un criterio, tuttavia, che accresce i margini di oscurità della nozione di abuso anziché ridurli, posto che l'apprezzamento dell'utilità complessiva realizzata dall'assetto degli interessi coinvolti è suscettibile di valutazioni così ampie e personali da risultare privo di autentica incisività[79].

Ancor più complesso e fonte di problemi è il ricorso a criteri morali, sia che si intenda ciò in senso personale (l'etica dell'interprete), sia che lo si intenda in senso sociale (la morale condivisa nella società), sia infine che lo si intenda in senso ordinamentale (la morale che permea l'ordinamento). Sul piano personale la valutazione non potrebbe infatti che risultare talmente soggettiva e opinabile da essere contrastante con le esigenze di certezza e prevedibilità tipiche di uno stato di diritto; per quanto grandi siano i margini di discrezionalità che vanno riconosciuti all'interprete, essi non possono mai essere tali da sovrapporre all'oggettività del diritto la personale visione del mondo di chi è chiamato ad applicarlo. Sul piano sociale, del resto, non sembra si possano individuare criteri più precisi; non solo perché la società è al suo interno frammentata in una pluralità di prospettive etiche[80], ma perché proprio sulla determinazione dei contenuti delle libertà fondamentali si può esservare una divergenza di opinioni. L'esempio della libertà di determinazione delle scelte in materia sanitaria è quanto mai significativo: non si dà effettivamente una coincidenza di opinioni sui contenuti di tale libertà, tanto che si ritiene conforme ad essa tanto la possibilità di rinunciare ad ogni terapia, quanto l'impossibilità di rinunciare a trattamenti di sostegno vitale.

Non del tutto convincente risulta, a parere di molti studiosi, l'accezione ordinamentale del criterio morale; essa può infatti intendersi in un senso più ristretto, come funzione propria del diritto di cui si ipotizza un abuso, o in senso più lato, come bilanciamento tra esercizio del diritto e principi generali dell'ordinamento. Nel primo caso, l'abuso si realizza ove il soggetto eserciti il suo diritto in modo tale da sviarlo dalla sua funzione più tipica e normale, ovvero da quello scopo oggettivo che ne rappresenta la ratio; nel secondo caso, l'abuso si dà laddove le concrete modalità di realizzazione del diritto contrastino di fatto con i principi generali dell'ordinamento, espressivi per l'appunto di una sorta di morale fondamentale della comunità. Tuttavia, come detto, anche questa prospettiva non è esente da critiche; ove si volesse infatti far riferimento alla funzione tipica del diritto, al suo senso oggettivo, si dovrebbe comunque consentire che al diritto in oggetto si possa attribuire più di uno scopo, onde non ridurlo ad una mera funzione sociale[81]. Certo, al diritto non dovrebbe poter esser assegnato uno scopo assurdo, ma questa stessa esigenza di razionalità non è meno vaga e sfuggente. E anche ove si volesse imporre una valutazione di congruità fra lo scopo cui il soggetto sceglie di piegare il diritto di cui è titolare e i principi generali dell'ordinamento si dovrebbe pur sempre riconoscere la possibilità di riscontrare la presenza di principi concorrenti e non univocamente orientati. In altre parole, il criterio morale, per quanto inteso in prospettiva ordinamentale, rischia di lasciare l'interprete in una situzione di incertezza difficilmente superabile; e ciò non tanto perché vi siano margini più o meno ampi di apprezzamento e di valutazione della condotta presunta abusiva - l'ampiezza dei confini entro i quali si muove l'interprete è sempre di difficilissima precisazione, non solo in questo caso - quanto per la presenza nell'ordinamento di principi non univoci, egualmente fondamentali ed egualmente suscettibili di essere richiamati per giustificare la condotta soggettiva o considerarla, di contro, abusiva.

Risulta da tutto ciò che il concetto di abuso del diritto è, probabilmente, semplicemente riassuntivo di tutta quella serie di criteri di valutazione delle prassi attuative dei diritti che vanno dal divieto di atti emulativi (art. 833 c.c.) alla responsabilità per lite temeraria (art. 96 c.p.c.) all'esigenza di bilanciamento fra ambiti di applicazione dei diritti che la Corte costituzionale ha spesso richiamato; ma se tale concetto si riduce a questo, si rischia di "inserire una formula poco trasparente e poco concettualizzata accanto o sopra altre formule che a loro volta possono talvolta essere poco trasparenti o poco concettualizzate, con ben pochi vantaggi sul piano della chiarezza e della trasparenza dell'argomentazione giurisprudenziale"[82].

Non solo, ma la figura dell'abuso risulta infeconda proprio in relazione a quei problemi che costituiscono il nucleo della presente ricerca. L'abuso infatti viene richiamato laddove l'esercizio legittimo di un diritto danneggi in qualche modo i terzi, o contrasti con gli interessi generali della società[83]: il che evidentemente rende la dinamica dell'abuso tutta interna alla logica liberale e individualista dei diritti descritta nelle pagine precedenti, nella quale il soggetto ha il diritto di determinare le modalità di esercizio della sua libertà, salvo che queste non contrastino con simmetriche posizioni di terzi o con interessi ritenuti rilevanti dalla società; interessi che, nella prospettiva democratica, sono comunque riconducibili in via mediata alle determinazioni della volontà soggettiva. Ciò significa, in altri termini, che nei casi in cui non vi siano lesioni percepibili ad interessi di terzi, e non vi sia un'esplicita menzione di interesi sociali contrastanti, la libertà del soggetti può determinarsi senza limiti. E' il caso, ancora una volta, del diritto di autodeterminazione in materia sanitaria. Data l'assenza di lesioni a diritti di terzi, oltre che di interessi sociali contrastanti[84], il diritto del soggetto non potrebbe, di principio, concretarsi in condotte abusive.

5. Autodeterminazione soggettiva e ordine pubblico.

Bisogna dunque chiedersi se, data la difficoltà del ricorso alla categoria dell'indisponibilità, e la sostanziale inutilità del concetto di abuso, si possa ritenere che in assenza di lesioni a terzi o di contrastanti principi di rango costituzionale la libertà soggettiva possa determinarsi senza alcuna restrizione; bisogna domandarsi cioè se nello spazio che residua da altri vincoli (fatti cioè salvi gli interessi generali della comunità, e quelli particolari degli altri individui), la libertà materiale del soggetto possa determinarsi in qualsiasi tipo di condotta, e soprattutto se tale determinazione debba assurgere al rango di vero e proprio diritto, trovando nell'ordinamento una tutela contro ogni interferenza esterna. Il singolo ha pertanto il diritto (con tutto ciò che questo implica in termini di tutela pubblica) di determinare la sua libertà in modo assoluto, indipendentemente dai contenuti materiali dei quali la sostanzia, almeno nello spazio in cui tale prassi non cagioni danni a terzi, né si ponga in contrasto con principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale? Il problema, come si vede, è ancora quello del valore giuridico che l'ordinamento riconosce alla libertà, e dell'interpretazione in chiave formalistica o sostanzialistica dei diritti di libertà. Si tratta pertanto non già di proporre una metafisica della libertà (di per sé preziosissima, ma eccedente le mie competenze e i confini della presente ricerca), quanto di  verificare se nel nostro ordinamento esistano criteri limite, o indicatori dai quali argomentare pro o contro un'interpretazione formalista del diritto di libertà, non solo - ma certo specialmente - in materia sanitaria.

Credo che un criterio del genere, e particolarmente un criterio idoneo a confutare un'interpretazione formalistica del principio di autodeterminazione, sia quello dell'ordine pubblico; ordine pubblico, tuttavia, qualificato non in senso puramente materiale né in senso genericamente costituzionale, ma come ordine dei valori sottesi alle pratiche sociali.

La tesi che sostengo è che l'ordine pubblico, nulla avendo a che fare con un assetto valoriale imposto politicamente, si debba identificare con un particolare assetto relazionale; specificamente, esso si può far coincidere con il senso che le varie pratiche sociali manifestano e precisano nella storia, e che dunque emerge come conseguenza delle relazioni stesse e del modo in cui si strutturano. Le pratiche sociali[85], intendendo con tale espressione quelle relazioni fra i soggetti non meramente casuali ma tipizzate e riconoscibili come tali (es.: il matrimonio, la relazione di cura medico-paziente, la relazione contrattuale di compravendita, ecc...), sono insomma il prodotto dell'insieme delle relazioni soggettive nel corso del tempo, e determinano un particolare orientamento della prassi umana affinché possano fiorire, ovvero affinché possano realizzarsi appieno i valori ad esse interni. Ciò significa, per l'appunto, sia che l'insieme delle caratteristiche necessarie affinché le pratiche sociali possano essere sviluppate in pienezza non è l'oggetto di un atto decisionale - se non in minima parte - ma il risultato del modo in cui le relazioni fra i soggetti si sono strutturate nella storia; e dall'altro, che ciascuna di esse manifesta un senso proprio, un complesso di valori che la rende percepibile e identificabile, oltre che valutabile come buona.

Non solo, ma il significato delle pratiche, ovvero precisamente tale complesso di valori che si considerano intriseci alla pratica stessa consentendone la fioritura (nel matrimonio, per esempio, la fedeltà o la monogamia), è oggetto di continua discussione pubblica, ovvero di un'opera autoriflessiva che la comunità compie nella storia, e che ha la finalità di mettere continuamente in discussione, e verificarne l'attualità, il senso delle pratiche medesime. Ciò che ho indicato come il senso di una pratica, allora, non può essere compreso come un assoluto a-temporale, in una prospettiva che non tenga in debita considerazione la temporalità costitutiva dell'esistenza umana. Né le pratiche nel loro complesso,  né i valori possono essere intesi come se fossero sottratti allo scorrere del tempo; pur non essendo meramente contingenti, ovvero risolte e comprensibili totalmente all'interno di una prospettiva storica, non possono essere neppure concepite come degli assoluti immodificabili. Il che significa, in breve, che ciascuna pratica è il luogo dell'emersione progressiva di un residuo[86] che ne rappresenta il senso più proprio, e che è precisamente l'oggetto dell'opera di autoriflessione sociale.

Insomma, l'evoluzione diacronica delle pratiche, che certamente si osserva in ogni contesto sociale, è possibile e concepibile solo perché esse manifestano una struttura propria e specifica, che nella storia si rende più o meno palese; la storia, come luogo dell'autoriflessione pubblica, è l'arena entro la quale le pratiche vengono attuate in modi più o meno corrispondenti alla loro struttura[87]. Il fine della discussione pubblica che su di esse si compie è insomma quello di rendere evidente il legame fra la struttura oggettiva di una pratica e le modalità particolari attraverso le quali si attua; è quello di far emergere e di comprendere sempre più pienamente quel residuo che si manifesta nella storia in forme nuove e diverse, il complesso dei valori interni di ogni pratica e delle virtù necessarie a realizzarsi.

Ora, l'ordine che si costruisce grazie all'emersione nel tempo di pratiche sociali, e che costituisce l'oggetto dell'autoriflessione pubblica, è pertanto un ordine con un marcato rilievo assiologico, proprio nel far riferimento ai valori pubblici necessari affinché le pratiche possano attuarsi nella pienezza del loro senso. Il fatto poi che tale ordine sia il prodotto dell'impegno cooperativo di discussione su ciò che costituisce il dato caratterizzante le varie pratiche sociali, e soprattutto su ciò che consente di farle fiorire, realizzandone gli aspetti più autentici, fa sì che ciascun soggetto possa percepirlo non come un dato che gli viene imposto e che subisce, ma come qualcosa che - almeno nella misura in cui partecipi al dialogo pubblico - gli appartiene, del quale è in grado di intravedere l'oggettività.

Per fare un esempio più volte richiamato nel corso dell'analisi, la pratica sociale identificabile nel matrimonio, nella storia del nostro specifico contesto relazionale, fa riferimento ad una particolare struttura dei rapporti fra i soggetti coinvolti, caratterizzata, ad esempio, dalla monogamia e dalla stabilità del vincolo. Il modo in cui la pratica matrimoniale viene intesa nel nostro contesto è tale insomma da far riferimento, tra l'altro, a queste due caratteristiche strutturali, e ciò non per decisione autoritativa, ma perché detta struttura si è progressivamente consolidata nella storia; e proprio in ragione di tale struttura della relazione matrimoniale i valori della fedeltà coniugale e della generatività - ad esempio - si manifestano come ad essa pertinenti, come intrinseci alla stessa, come ciò che le consente una piena fioritura. Tali valori, pertanto, ove intesi in prospettiva non meramente sessuale ma come precipitato del vincolo di alleanza esistenziale fra i coniugi[88], possono rappresentare il senso della pratica matrimoniale, ciò che resta fermo nella pur notevole varietà di forme in cui il matrimonio e il legame familiare si sono presentati nella storia; ma soprattutto, sono ciò che è costantemente oggetto di autoriflessione pubblica, ciò che viene ad esempio messo in discussione ove si propongano come equi-valenti (e dunque meritevoli di riconoscimento) strutture relazionali che difettano dell'uno o dell'altro o di entrambi tali valori. L'ordine pubblico, perciò, si identifica in tal caso con questi valori, in quanto espressivi del senso della pratica matrimoniale, ed è pertanto idoneo a limitare l'autodeterminazione soggettiva ove pretenda di rivestire di giuridicità una prassi che con esso contrasti.

Mi rendo conto - soprattutto per l'esempio scelto - che il discorso può prestarsi a fraintendimenti e malintesi; e dunque, l'affermazione fatta non deve essere intesa nel senso di ritenere illecite le pratiche contrastanti con quello che, nella prospettiva storico-relazionale adottata, appare il senso della pratica matrimoniale. Il limite dell'ordine pubblico vale in modo più limitato, e allo stesso tempo più generale, come criterio per il riconoscimento giuridico di pratiche determinate, come snodo per rivestire della giuridicità specifici orientamenti che il singolo dà alla propria prassi. In altri termini, una prassi contrastante con l'ordine pubblico non sarà da considerarsi illecita se non nella misura in cui manifesti una concreta lesività di diritti e interessi altrui, cosa che evidentemente non succede - ad esempio - nel caso di relazioni non coniugali; tale prassi, tuttavia, deve essere considerata semplicemente attuativa della libertà materiale del singolo, qualcosa che l'ordinamento non tutela se non in via mediata (ad esempio, ogni tentativo di impedire coattivamente tali prassi sarebbe illecito non perché lesivo di un diritto specifico a porle in essere, del quale il singolo sarebbe titolare, ma perché lesivo del più generale diritto di libertà personale di cui all'art. 13 della Costituzione), ma non espressiva di un diritto in senso pieno. E così, nessuno può essere impedito nell'attuazione di una prassi poligamica o costitutivamente non-generativa (ad esempio una relazione omosessuale), ma tali prassi si collocano al livello della libertà materiale di cui il soggetto gode, non potendo rivendicare per sé alcun riconoscimento giuridico.

Perché una prassi sia di diritto, e non solo di fatto, è insomma necessario che la relazione all'interno della quale si colloca sia in generale considerata positiva dall'ordinamento, e che detta prassi sia conforme al senso generale della pratica, per come tematizzato in quel contesto storico-sociale.

Si possono pertanto individuare tre ipotesi, derivanti dal modo in cui si combinano gli elementi evidenziati (l'ordinamento, la prassi sociale in oggetto, il senso della prassi individuale). In primo luogo, può darsi che la prassi soggettiva sia conforme al senso di una pratica, e che tale pratica sia considerata meritevole di approvazione da parte dell'ordinamento; è il caso più tipico, che si verifica ad esempio in una normale dinamica negoziale, nella quale la prassi dei singoli sia conforme al senso della pratica (che può essere individuato tra l'altro nell'equilibrio sinallagmatico che ordina il rapporto), pratica valutata positivamente dall'ordinamento: in tal caso, dall'attuazione di una prassi siffatta nascono, in capo ai soggetti che agiscono, dei diritti in senso forte.

In secondo luogo, può darsi che la prassi soggettiva sia conforme al senso di una pratica, ma che tale pratica sia considerata negativamente dall'ordinamento; in tal caso la prassi soggettiva sarà antigiuridica, proprio in ragione di tale generale giudizio negativo sulla dinamica relazionale complessiva nella quale si inserisce. E' ciò che avviene, evidentemente, in tutti i casi in cui l'azione soggettiva assume un rilievo penale, nei quali perciò la conformità al senso della pratica implica sì il rilievo giuridico della prassi individuale, ma nel senso dell'antigiuridicità.

In terzo luogo, la prassi soggettiva può rivelarsi difforme dal senso di una pratica considerata, di per sé, positivamente da parte dell'ordinamento. E' questa l'ipotesi cui si può ricondurre l'esempio fatto poco sopra delle relazioni non coniugali, nel quale per l'appunto la difformità in oggetto fra la prassi  individuale e il senso della pratica nel suo complesso determina la mancata insorgenza, in capo al singolo, di specifici diritti, e la collocazione della sua azione nel campo, extragiuridico, della libertà materiale.

A tale ipotesi, io credo, si può ricondurre anche la scelta - oggi particolarmente discussa[89] e origine di numerose vicende giudiziarie - di rifiutare consapevolmente terapie salvavita da parte di un soggetto adulto e informato. La questione ha in verità aspetti di grande complicazione, sia dal punto di vista epistemologico che più direttamente tecnico; ad esempio, è tutt'altro che evidente cosa si debba considerare come trattamento sanitario, se ogni intervento clinico vada considerato tale o se solo alcuni lo siano autenticamente in ragione di una particolare complessità, e così via. Allo stesso modo, è questione sommamente complessa se un paziente terminale sia, di principio, pienamente capace di intendere e volere, o se la sua razionalità, e dunque il suo eventuale consenso, non siano viziati proprio dalla presenza di una particolarissima situazione esistenziale[90]. Sono problemi immensi, evidentemente, che però esulano dai confini della presente ricerca, la quale non si colloca in una prospettiva strettamente bioetica ma teorico generale; pertanto, indipendentemente da quanto ciò possa essere realistico, tali questioni possono non essere prese qui in considerazione, ipotizzando che un soggetto sia in effetti pienamente consapevole, che la sua volontà non sia viziata dalla malattia, che il trattamento che rifiuta sia pacificamente un trattamento sanitario, e così via. E' una situazione parzialmente irreale, certamente, o persino del tutto irreale, ma utile nella sua purezza per verificare i confini teorici del principio di autodeterminazione.

Ora, qual è il senso della prassi medica, in conformità del quale la prassi dei soggetti coinvolti (medici e pazienti) acquisisce rilievo giuridico? Se adottiamo la prospettiva storica, secondo la quale le strutture relazionali si modificano e chiariscono progressivamente il loro senso in una dimensione diacronica, grazie anche ad un'opera di autoriflessione comunitaria, credo che tale senso posa essere individuato almeno nel principio di beneficenza e nell'alleanza paziente-medico; il primo è, non a caso, proprio del Giuramento di Ippocrate, tanto nella sua versione originaria ("in qualsiasi casa andrò, io vi entrerò per il sollievo dei malati, e mi asterrò da ogni offesa e danno volontario, e fra l'altro da ogni azione corruttrice sul corpo delle donne e degli uomini, liberi e schiavi")[91], quanto in quella contemporanea ( giuro "di perseguire la difesa della vita, la tutela della salute fisica e psichica dell'uomo e il sollievo della sofferenza, cui ispirerò con responsabilità e costante impegno scientifico, culturale e sociale, ogni mio atto professionale)[92]. Il secondo, succeduto ad una visione più tradizionalmente paternalistica della professione medica, implica che vadano "respinti sia il paradigma, ormai desueto, del paternalismo medico – in cui il paziente è confinato in posizione passiva e subalterna – sia i modelli incentrati sulla volontà del paziente come principio astratto rispetto al suo concreto costituirsi nel contesto di vita della persona (e sulla  conseguente retrocessione del medico al ruolo di mero esecutore). Ciò consente di apprezzare a fondo la centralità del principio di affidamento nell’ambito della relazione fra paziente e medico, nonché il carattere necessariamente fiduciario di tale relazione"[93].

Ora, la decisione di un paziente di non sottoporsi alle terapie, nel caso queste siano indispensabili per la propria sopravvivenza, contrasta - in misura differente - con entrambi tali dimensioni. Contrasta con la dimensione dell'alleanza terapeutica, perché nella decisione di sottrarsi alle terapie la volontà del singolo si assolutizza, tanto da rendere il medico una figura del tutto marginale nella dinamica in oggetto; e contrasta con il principio di beneficenza, almeno nella misura in cui tale principio sia inteso in un'accezione oggettiva e non meramente soggettiva. Che così debba essere, io credo, non è negato neppure ove si voglia identificare la salute, come fa la giurisprudenza ormai da tempo, con un generale stato di benessere personale[94]; il benessere, logicamente, implica l'essere, l'esserci del soggetto, e contraddice ogni pulsione autodistruttiva. Per quanto insomma si voglia dare del diritto alla salute un'accezione ampia, e parzialmente soggettiva, resta in esso un nucleo di oggettività che impedisce di considerare la scelta della morte come una scelta di benessere, e dunque come un'attuazione del diritto alla salute.

Ciò non implica, però, che i trattamenti salvavita possano essere imposti, o che il paziente possa essere obbligato, contro la sua volontà, a subirli; anche in questo caso la prassi si orienterebbe in una direzione incoerente con il senso (per come chiarito) della pratica medica, determinando infatti una situazione di sopraffazione (o di paternalismo), e non di alleanza, a danno del soggetto. Il rapporto sarebbe insomma sbilanciato tutto a favore del medico, arbitro ed esecutore dell'intera vicenda clinica, ed il paziente finirebbe per essere considerato il semplice riferimento materiale della volontà altrui; è per questo che la giurisprudenza consolidata ritiene che “la legittimità di per sé dell’attività medica richiede per la sua validità e concreta liceità, in principio, la manifestazione del consenso del paziente, il quale costituisce un presupposto di liceità del trattamento”[95], e che il trattamento sanitario, eseguito contro tale manifestazione di volontà del paziente, e nella misura in cui il medico riconosca in tale volontà una determinazione “autentica e genuina” dell’interessato, sia pertanto configurabile come violazione di un dovere di astensione e persino come reato[96].

La considerazione della difformità tra la prassi del singolo e il senso della pratica entro la quale si colloca implica, più modestamente, che tale prassi non possa considerarsi espressiva di un diritto, meno che mai di un diritto fondamentale, ma che debba essere considerata come l'attuazione, incoercibile e giuridicamente non sanzionabile, di una semplice libertà materiale del singolo.

Al singolo va pertanto riconosciuta la possibilità materiale di determinarsi conformemente ai suoi desideri, anche ove ciò possa comportare un esito mortale o altamente lesivo per la persona; ma la contrarietà all'ordine pubblico nel senso chiarito, ovvero la contrarietà alla struttura della pratica medica per come essa è stata elaborata nel tempo, determinano l'impossibilità che tale prassi  venga considerata espressiva di un diritto di libertà del soggetto, idoneo ad essere tutelato e garantito da parte dell'ordinamento contro indebite intromissioni. La prassi del soggetto si colloca insomma in un'area che il diritto non copre, entro una sfera che possiamo considerare giuridicamente irrilevante; non vi sono spettanze oggettive che l'ordinamento sceglie di tutelare, né meno che mai vi è un giudizio di meritevolezza sulla prassi del singolo idoneo a renderla giuridicamente protetta.

La prassi del singolo, ove si configuri nei termini ipotizzati, potrà attuarsi solo nella misura in cui lo consentono le possibilità materiali del soggetto; egli non potrà chiedere che altri, in nome di un suo preteso diritto, la pongano in essere, né che altri ad essa si conformino. Certo, un paziente non può, per le ragioni dette, essere obbligato contro la sua volontà a sottoporsi ad un determinato trattamento, ma ciò solo perché la prassi medica è - per la sua struttura, e per il senso di affidamento che sottende - incoercibile; ma l'incoercibilità non implica la meritevolezza della prassi resa possibile, né la sua qualificazione in termini di diritto soggettivo: implica semplicemente, per l'appunto, che la prassi sia possibile, ovvero che il singolo possa, ove lo voglia, attuarla, in assenza di ragioni per imporgli un comportamento difforme.