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Palazzo Giustizia Milano

Sommario: 1. L’autodeterminazione individualistica assoluta e l’autodeterminazione personalistica relativa. – 2. Il limite del non diritto al suicidio. – 3. I limiti concernenti l’eutanasia. – 4. I limiti delle dichiarazioni anticipate di trattamento. – 5. Gli stravolgimenti giuridico-giudiziari dell’autodeterminazione in un noto caso di stato vegetativo persistente. – 6. La configurabilità del delitto di omicidio premeditato nel caso di sospensione della alimentazione e idratazione artificiali . – 7. Un inquietante interrogativo.

1. L’autodeterminazione individualistica assoluta e l’autodeterminazione personalistica relativa. – L’autodeterminazione costituisce, per tutte le implicazioni, positive e negative, un problema centrale non solo della bioetica e del biodiritto, ma anche e in particolare del biodiritto penale, problemi, questi, che stanno assurgendo – come già avvertiva autorevolmente Giovanni Paolo II – a problemi epocali e di dimensione planetaria.

Invero, superato ormai il grande scontro tra capitale e lavoro e tra prospettiva proletario-capitalista e statale-socialista, che ha dominato per oltre un secolo la vita pubblica, il vuoto creatosi si è andato riempendo anche coi temi immateriali della bioetica e del biodiritto,che investono il problema della disponibilità del corpo umano e, più in radice, la stessa identità dell’essere umano ed il rischio della artificializzazione della vita e della morte, poiché le crescenti possibilità delle tecniche biomediche possono costituire generose conquiste «con» e «per l’uomo» o ritorcersi «contro l’uomo».

In quanto terreni, questi, di una più radicale contrapposizione tra: 1) un «accanimento contro la vita», di una nichilistica «cultura di morte», il male oscure che ammorba

* Il presente scritto è il testo della relazione tenuta al Convegno dei giuristi cattolici del       2009

questa nostra civiltà occidentale, vecchi, stanca, intristita, depressa e deeticizzata, che

 in nome della difesa dei diritti umani, pratica il disprezzo di tali diritti. E, innanzi tutto, del diritto alla vita, non più soltanto dei singoli individui, dalla fase embrionale alla fase terminale, ma delle presenti e future generazioni, poiché è sempre più vulnerata la stessa abitabilità del pianeta Terra, forse l’unico giardino dell’intero  universo, la cui fioritura ha richiesto la pazienza di miliardi di anni, ma sempre più minacciata dall’insania umana: il più grande peccato contro la meraviglia della divina creazione; 2) ed una «cultura della vita», alla quale sembrano sempre più legate le sorti distruttive o salvifiche, dell’umanità.

Ebbene, il concetto «magico» di autodeterminazione è del tutto ambiguo e polivalente, poiché può essere espressione:

1) di una cultura di morte, e, costituire quindi, un disvalore, se assunta come «autodeterminazione assoluta», illimitata, inquadrata nella logica di una concezione utilitaristica-individualistica-egocentrica-edonistica, la quale, sulla base del consenso del soggetto, in un soggettivismo tendenzialmente senza limiti, eleva il volere e il sentire individuali a summa lex dell’«uomo solo», chiuso all’alterità dell’«uomo integrale». Col conseguente corollario individualistico del principio della massima disponibilità dell’essere umano, per mano propria o altrui, onde si legittima la politica della liberalizzazione, tendenzialmente illimitata, dell’aborto, embrioesperimentazione, embrioeugenetica, droga, sterilizzazione irreversibile, transessualismo, procreazione assistita, congelamento dei propri embrioni, locazione del grembo materno, vendita dei gameti alle banche del seme, fino all’eutanasia e allo stesso suicidio per mano propria o assistita. Il tutto: se stesso e gli altri ridotti ad oggetto del proprio ingannevole piacere;

2) di una cultura di vita e costituire,quindi un valore, se assunta come «autodeterminazione relativa», limitata, nella logica di una concezione personalistica dell’uomo-valore, dell’uomo persona, dell’uomo fine, poiché il personalismo sta ad indicare una «visione integrale» della persona umana, non come singolo nella sua nuda individualità, ma nella trama delle relazioni sociali in cui vive e nell’insieme dei diritti fondamentali di ogni essere umano, che trovano la propria dimensione e misura nella coesistenza ed accoglienza reciproca con altri, specie se soggetti più deboli e indifesi.

Ciò premesso, anche per il personalismo l’autodeterminazione, se limitata, pone non tanto e necessariamente un problema di legittimità, poiché non esistono, sul piano etico e giuridico, radicali obiezioni di principio. Essa infatti trova il proprio fondamento in quella cultura, che ha affermato, nel campo biomedico, il principio del consenso informato, se inteso personalisticamente. E che ha segnato il passaggio epocale dalla risalente concezione c.d.  paternalistica dei «doveri del medico», per definizione benefattore e onnidecidente, alla concezione c.d. personalistica dei «diritti del paziente», che si pone al centro del rapporto medico-paziente e della struttura sanitaria come portatore di propri diritti, primi fra i quali il diritto alla vita e alla salute e il diritto all’autodeterminazione in ordine agli interventi sul proprio corpo: alla partecipazione alle decisioni medico-chirurgiche che lo riguardano. In un perdurante dialogo, umanizzante e rassicurante,  fiduciario e collaborativo, tra medico e paziente. Principio, il suddetto, che trova ilo proprio fondamento giuridico nella Costituzione, nella legislazione ordinaria e in documenti sovranazionali.

Il problema di fondo concerne, invece, la portata e i limiti dell’autodeterminazione, ove insorge la contrapposizione tra la cultura della morte e la cultura della vita, tra le pretese di un’autodeterminazione assoluta, tendenzialmente illimitata, ed una autodeterminazione relativa, sottoposta a precisi limiti oggettivi, per cui nel campo biomedico, se senza il consenso informato ogni intervento è illecito, anche col consenso del soggetto gli interventi restano illeciti se violano i relativi limiti oggettivi.

2. Il limite personalistico del non diritto al suicidio. – Il primario limite personalistico è dato dal principio generale della indisponibilità della vita umana  come valore in sé: dal suo primo palpito al momento terminale, che non consente segmentazioni e commisurazioni con nessuna altra utilità, poiché l’umanità, se perde il rispetto per una sola particella della vita umana, perde il rispetto per l’intera vita. E punto di incontro, tale principio, delle grandi religioni monoteistiche e dell’autentica laicità (non delle degenerazioni laicistiche), poiché la vita è sacra per  le prime e diritto assoluto indisponibile per le seconde (come affermava un grande  laico: Norberto Bobbio). Con tutta una serie di corollari  di tale principio, dei quali  indicheremo quelli più più rilevanti e di particolare attualità.

Primo corollario è il categorico rifiuto del diritto al  suicidio per mano propria o per mano altrui (edulcorato con l’eufemistica slealtà semantica del c.d. «suicidio assistito», quale asserita mera modalità organizzativa del proprio suicidio).

Diritto, rivendicato da sostenitori della autodeterminazione assoluta più radicale, ma manifestamente contrastante ed incompatibile col nostro ordinamento: de iure condito e de iure condendo.

A) De iure condito, perché il nostro vigente ordinamento prevede, accanto alla tradizionale bipartizione degli atti leciti e degli atti vietati, l’ulteriore categoria degli atti giuridicamente tollerati, che si differenziano dai suddetti atti, poiché: 1) gli atti leciti sono tali in quanto giuridicamente autorizzati o imposti, siccome socialmente utili o necessari, e costituiscono, perciò, esercizio di un diritto o adempimento di un dovere, con conseguenti effetti scriminanti, ex art. 119 c.p., rispetto non solo ai loro autori, ma anche a tutti i soggetti concorrenti; 2) gli atti vietati, che sono tali in quanto socialmente dannosi e rispetto ai quali sono punibili, ex art 110 c.p., non solo gli autori, ma anche tutti i concorrenti; 3) gli atti giuridicamente tollerati, che tali sono in quanto costituiscono giuridicamente pur sempre un disvalore, ma non sono punibili rispetto ai loro autori per ragioni di mera opportunità, mentre punibili sono rispetto a tutti  coloro che tali atti favoriscono, agevolano o sfruttano.

Esempi paradigmatici di atti giuridicamente tollerati, perché costituenti un disvalore anche giuridico, sono: a) l’esercizio della prostituzione, in quanto lesivo della dignità della persona umana, degradandola a mero organismo sessuale, ma non punibile come tale, mentre punibili sono gli istigatori, gli agevolatori e gli sfruttatori dell’altrui prostituzione; b) l’uso personale di droga, perché offensivo di tutta una serie di beni individuali e ultraindividuali, collettivi e pubblici, essendo inconcepibile la società dei drogati-decerebrati; ma in molti paesi non punibile, mentre punibili sono le attività agevolatrici: dalla narcoproduzione al narcotraffico; c) la compravendita e il traffico  di parti anatomiche per fini di trapianto, sia per la ripugnanza collettiva per la commercializzazione del corpo umano, sia per le conseguenti odiose diseguaglianze tra malati ricchi e malati poveri bisognosi di trapianti. Ma punibili nei confronti non dei venditori e degli acquirenti, ma soltanto degli autori della mediazione lucrativa.

Ma paradigmatico esempio di atto giuridicamente tollerato è, segnatamente, il suicidio, che è giuridicamente un disvalore, pur non essendo punibile il suicidio mancato, sia per la ragione pratica che la pena può costituire una spinta ad una più efficace programmazione del suicidio o a ritentare l’atto suicidario, sia perché trattasi di soggetti bisognosi  di tanto aiuto. Ma punibili sono,invece: a) l’istigazione e l’aiuto al suicidio e l’omicidio del consenziente (art. 680 e 679 c.p.); b) le pubblicazioni e le trasmissioni radiotelevisive, destinate a fanciulli e ad adolescenti, idonee all’incitamento al suicidio, oppure a contenuto impressionante, tale da potere provocare il diffondersi di suicidi (artt.14 e 15 L.n. 47/ 1948 e 30 L.n. 223/1990); c) la pubblicazione sui giornali periodici di ritratti di suicidi (artt. 114-117 T. V. di P.S. del 1933); d) i maltrattamenti in famiglia quale causa non dolosa di suicidi ( art.572/2  c.p.).

In breve: nel nostro vigente ordinamento il suicidio è non un diritto di libertà, ma una mera libertà negativa,di fatto, essendo il mancato suicida non punibile.

B) Ma il suicidio non può essere riconosciuto come diritto di libertà neppure de iure condendo: 1) sia perché, sul piano di fatto, il preteso diritto al suicidio viene fondato su una postulata libertà di autodeterminazione, mentre la cruda realtà sta a dimostrare che la causa pressoché esclusiva del suicidio è costituita da psicopatologie (innanzitutto  da psicosi depressive), che escludono la capacità di intendere e di volere. E che,comunque, i soggetti con tendenze suicide sono soggetti bisognosi di aiuto, più che «neoilluministi» che esercitano un loro inviolabile diritto all’autodistruzione; 2) sia perché, sul piano giuridico, il diritto al suicidio implica una serie di corollari inaccettabili da qualunque ordinamento non nichilistico, non necrofilo. E cioè: a) la liceità del suicidio per mano altrui: dell’omicidio del consenziente; b) la conseguente liceità dell’uccisione – da parte di ognuno di noi, medico o non medico, e sulla base di una mera richiesta o consenso del soggetto – di un numero indeterminato, di un’infinità di persone, malate o sane, anziane o giovani, desiderose, per le più diverse ragioni, di cessare di vivere, ma senza il coraggio o la possibilità materiale di farlo; c) la vanificazione, in nome dell’affermazione teorica del diritto alla morte, dell’esigenza dell’accertamento della validità o meno del consenso: estremamente difficile, se non impossibile, date le condizioni psichiche, in cui normalmente versano gli aspiranti al suicidio; con tutte le conseguenti incertezze, di chi si ritrova di fronte ad un soggetto pericolante per tentato suicidio, circa l’esistenza dell’obbligo di soccorso (ex art. 592 c.p.) o dell’obbligo di rispettare l’altrui volontà suicida; d) l’inviolabilità e, addirittura la garanzia costituzionale (ex art. 2 Cost.), di siffatto diritto, azionabile come pretesa verso lo Stato, obbligato ad apprestare strutture – in nome del principio di eguaglianza – per l’uccisione di chi non è in grado di farlo di persona; col conseguente obbligo per i medici delle strutture sanitarie pubbliche di provvedervi; e) la punibilità dell’intervento di salvataggio come delitto di violenza privata e dell’applicabilità della scriminante della legittima difesa a favore di chi, mentre sta attuando il proprio proposito suicida, reagisca violentemente contro chi tenta di impedirgli di suicidarsi.

In breve: da una così assoluta disponibilità della vita deriva una tal serie di implicazioni, che, oltre a non essere legittimabili da qualsiasi ordinamento, potrebbero essere accettate da ben poche persone, compresa l’esigua minoranza dei sostenitori del diritto al suicidio, che si limitano a rivendicare tale diritto per legittimare soprattutto l'eutanasia attiva consensuale dei malati terminali e fortemente sofferenti. Rivendicazione non necessaria e per eccesso anche al fine specifico della legittimazione di tale eutanasia. E forse senza cogliere, essi, non sempre tutte le implicazioni della proclamazione di tale diritto.

3. I limiti concernenti l’eutanasia. – Un secondo ordine di limiti dell’autodeterminazione personalistica relativa concerne l’eutanasia, concetto anch’esso generico ed ambiguo, comprendente fenomeni profondamente diversi  e, perciò, differenziati sotto il profilo della disciplina giuridica. Onde va distinto:

A) l’eutanasia pura (o paraeutanasia), consistente nella morte naturale, resa indolore o meno dolorosa dalla medicina palliativa, e che non ha mai creato problemi etici e giuridici di liceità, poiché scopo della medicina moderna non è solo guarire o procrastinare il più possibile la morte, ma anche aiutare il malato «non a morire», ma «nel morire»,  alleviandone le sofferenze: a vivere questa ultima esperienza terrena nel modo più umano possibile, fisicamente e spiritualmente.

Con la possibile anticipazione, in qualche misura, della morte. Ma ad escludere già sul piano etico la configurabilità dell’omicidio interviene, qui, il principio del doppio effetto, in base al quale un’azione o un’omissione, da cui derivano sia un effetto positivo sia un effetto negativo, sono da considerare lecite a condizione: 1) che l’intenzione dell’agente sia informata dalla finalità positiva; 2) che l’effetto diretto dell’intervento sia quello positivo; 3) che l’effetto positivo sia proporzionalmente superiore o almeno equivalente all’effetto negativo; 4) che l’intervento non abbia  altri rimedi esenti da effetti negativi;

B) l’eutanasia attiva non consensuale, consistente nel cagionare la morte, possibilmente indolore, del malato incurabile e gravemente sofferente, mediante un comportamento attivo: senza e contro la sua volontà. È la forma più grave di eutanasia, da punire perciò severamente come omicidio doloso (premeditato e spesso pluriaggravato), perché lede un triplice diritto: 1) il diritto alla vita, per quel tanto che ancora residua (costante è la giurisprudenza nel considerare omicidio anche l’anticipazione della morte per una ridotta frazione di tempo); 2) il diritto, in qualche misura, dell'autodeterminazione, poiché si uccide un soggetto senza o contro la sua volontà (onde non trova applicazione la fattispecie, più attenuata, dell’omicidio del consenziente); 3) il diritto di vivere il proprio morire, cioè l’esperienza, unica ed irripetibile, della propria morte naturale: conciliativa, liberatoria o angosciante che sia;

C) l’eutanasia attiva consensuale, che costituisce il vero e più dibattuto problema. I sostenitori della legittimazione invocano il triplice argomento: 1) della pietà verso il malato incurabile, sofferente, o, comunque, incapace della c.d. «vita degna»; 2) del diritto di autodeterminazione del soggetto; 3) del diritto al suicidio, secondo le posizioni più radicali.

Gli oppositori contrappongono più tenaci argomenti. Cioè: 1) l’argomento di principio della intangibilità della vita umana come valore in sé, tanto più rispetto agli altrui interventi soppressivi, perché il male derivante dalla perdita del rispetto della vita umana è incommensurabilmente superiore ai contingenti e fallaci vantaggi, ritenuti ricavabili dalla pena di morte, dall’aborto, dall’eutanasia, in quanto lo stesso divieto di uccidere viene scosso nella sua necessaria tabuizzazione. Con fatale indebolimento della percezione sociale del valore della vita, la possibilità di tragici abusi e il disimpegno pubblico nell’assistenza ai morenti: 2) gli argomenti di ordine pratico: a) della incontenibilità dell’eutanasia pietosa dilatantesi, sulla scivolosa china dei «passi successivi», a categorie sempre più ampie di malati (docet in materia il caso Olanda); b) degli imponenti e continui progressi della medicina palliativa, che rende sopportabile il dolore prima insopportabile ed accettabile la residua vita; c) dell’estrema difficoltà di accertare la reale volontà, libera e definitiva, del «voglio morire», che può celare, spesso, una disperata richiesta di vicinanza e di solidarietà; d) della fatale burocratizzazione delle pratiche eutanasiache in una sbrigativa apposizione di un vista (docet la triste prassi dell’aborto); 3) gli argomenti di opportunità: a) dell’intorpidimento dell'identità, morale e professionale, del medico, investito del potere di uccidere, b) del fatale aumento di sfiducia nella classe medica, sapendosi che il medico può infliggere il colpo di grazia sulla base di consensi dubbi, presunti, prestati od attestati da altri (docet il triste caso di Eluana Englaro). Anche per liberare corsie ospedaliere e parenti da gravosi oneri. Con conseguente tendenza alla fuga dal pubblico ospedale, quando le cose per il paziente volgono al peggio, per il timore di essere eutanasiati; 4) gli argomenti fenomenologico-statistici, poiché l’eutanasia attiva, come il diritto al suicidio, più che un’esigenza proveniente dal basso, è soprattutto la teorizzazione ideologico-intellettualistica di chi sta bene e disquisisce negli attici intellettuali lontano dai luoghi della vita che fugge. E nella realtà è problema pressoché inesistente, come attestano gli oncologi, i medici dei malati terminali, i volontari dell’assistenza e le ricerche e studi in materia: b) perché, anche per l’elementare spirito di autoconservazione, la pressoché totalità dei malati pretende dai medici il massimo sforzo terapeutico, fino al miracolo; c)  perché le eccezionali richieste eutanasiache provengono da malati non circondati da presenze amorevoli, ma abbandonati e soli nella fase più drammatica della loro vita e non aiutati da adeguate cure palliative; d) perché la media dei suicidi tra gli ammalati di cancro è di gran lunga inferiore a quella della popolazione sana. E il desiderio di suicidio, manifestato nei primi mesi della diagnosi, viene meno in seguito alla terapia antidolorifica; 5) gli argomenti giuridico-penali, poiché, de iure condito, l’eutanasia attiva consensuale costituisce i delitti di omicidio del consenziente o di omicidio doloso comune, spesso non ricorrendo i rigorosi requisiti del delitto di omicidio del consenziente nei malati terminali, gravemente sofferenti, non curabili. E de iure condendo, stante le severe pene oggi previste per i suddetti delitti, che pongono il giudice nel dilemma di applicare pene sentite come eccessive o trovare espedienti per forzare la legge e per pervenire anche ad assoluzioni, non giustificabili anche sotto il profilo della generalprevenzione, la soluzione più corretta, che noi membri della Commissione redigente il Progetto di un nuovo codice penale ( 1992) adottammo, è la distinzione tra: a) l’eutanasia non pietosa, ma di comodo, punita come omicidio doloso comune, non essendovi ragione per indulgere; b) l’eutanasia autenticamente pietosa, contraddistinta da requisiti ben precisi, punita in modo meno severo;

D) l’eutanasia passiva consensuale (denominazione non del tutto propria, perché si tratta del rifiuto della attivazione o della continuazione di terapie), che sul piano astratto, di principio, non solleva obiezioni radicali, di fondo: 1) perché si tratta di un aspetto, assieme al consenso informato, dell’autodeterminazione, pur se relativa; 2) perché sta ad indicare non il diritto al suicidio, ma che la salute non può essere oggetto di imposizione autotentativo-coattivo. Ciò in quanto non esiste l’obbligo giuridico di curarsi (altro il discorso sul piano etico): a) perché nel catalogo chiuso dei doveri, sanciti dalla Costituzione, non è previsto il dovere di curarsi; b) perché ex art. 32 Cost. i trattamenti sanitari obbligatori sono solo quelli previsti per legge e limitati ai casi di coincidenza della salvaguardia della salute individuale e della salute collettiva (così per le vaccinazioni obbligatorie per malattie contagiose); c) perché, di fatto, l’obbligo giuridico di curarsi (indeterminato, incontenibile, in buona parte inesigibile) apre le porte ad un sistema totalitario di imposizioni, divieti, controlli, coinvolgenti l’intero modo di vita del soggetto (alimentazione, vestiario, lavoro, divertimento, ecc.). E per la non punibilità del medico per l’omessa terapia e la conseguente morte del paziente non è richiesta una specifica disciplina legislativa, ma è sufficiente la comune disciplina sulla responsabilità omissiva, poiché il potere-dovere del medico di curare si fonda sul consenso del paziente e, quando interviene il rifiuto della cura da parte di questi, il dovere del medico di curare viene meno e, quindi, la responsabilità per omissione, che richiede ex art. 40 c.p. l’obbligo di impedire l’evento (il c.d. obbligo di garanzia), non più sussistente in caso di intervenuto rifiuto.

Il problema è, invece, di ordine pratico,poiché la validità del rifiuto ha carattere eccezionale, richiedendo una serie di requisiti non facilmente presenti ed accertabili nei malati terminali o gravemente sofferenti, dovendosi trattare di rifiuto: a) personale di soggetto capace di intendere e di volere, non del rappresentante legale dell’incapace; b) reale, non presunto sulla base della situazione personale del malato (tormentosità e incurabilità del male, imminenza della morte, ecc.) o del criterio della «vita indegna), c) informato, quindi, consapevole circa gli effetti del rifiuto delle cure; d) autentico, cioè fermo, ribadito, razionalmente motivato.

Il problema dell’eutanasia non consensuale si è acutizzato rispetto al c.d. accanimento terapeutico. Espressione che dovrebbe essere forse abbandonata già al livello semantico per il suo carattere emozionale, per un possibile uso impressionante la pubblica opinione, per la forza evocatrice di un «potere medico» fine a se stesso e di tenebrose sperimentazioni su malati, oltre che per la sua indeterminatezza, aperta a possibili abusi. 

Ma poiché costituisce una possibilità medica ed un’eventualità pratica, esso pone innanzitutto due questioni.

A) La prima questione riguarda la difficoltà di stabilire quando si tratti di accanimento o di doverosa terapia, stante la difficoltà di una distinzione assoluta tra terapia proporzionata e terapia sproporzionata alla concreta situazione clinica. Anche perché molti successi della medicina moderna sono dovuti alla insistenza nel cercare di proteggere ogni residuo di vita del paziente, prodigandosi fino al limite dell’impossibile.

B) La seconda questione riguarda il tipo di utilizzo del concetto di accanimento terapeutico, perché: 1) o si vuole indicare una cosa ovvia, ossia che nei casi di comprovata sproporzione, di inutilità della terapia, che aggraverebbe solo la sofferenza e l’agonia, cessa l’obbligo medico di curare. Senza necessità di alcuna previsione legislativa, come comprova la normale prassi medica, che in materia non ha mai posto pericolare problemi giuridici; e perché la cessazione della terapia non è causa (né concausa) della morte, né di un apprezzabile anticipo della medesima e, quindi, non vi è omicidio per omissione;

2) oppure si vuole affermare una cosa pericolosa, se, attraverso una concezione ampia di tale concetto, si intende legittimare apprezzabili anticipazioni della morte e, quindi, l’eutanasia passiva non consensuale, vietate dal nostro diritto. Circa, poi e in particolare, i soggetti sottoposti alle tecniche rianimatorie per lunghi periodi  e senza esiti, il problema dell’accanimento terapeutico neppure si pone, perché la morte encefalica: a) o non è intervenuta e, allora, esiste l’obbligo giuridico di continuare il trattamento rianimatorio, poiché si tratta di soggetto vivente, con possibilità anche di ripresa totale o parziale; b) oppure è intervenuta come certa e, allora, trattandosi di cadavere, sussiste l’obbligo dell’inumazione e, quindi, della cessazione della inutile rianimazione.

Tutto ciò premesso, la risposta autenticamente personalistica all’ideologia eutanasica sta: a) sul piano umano, nella riscoperta della «cultura dell’accompagnamento del malato alla morte»: più solidarietà, vicinanza, condivisione della sofferenza; b) sul piano medico, nel potenziamento della medicina palliativa, che svuota la ragione della eutanasia pietosa dal suo interno.

Con l’inquietante interrogativo se l’ideologia eutanasica, sincronica alla imperversante ideologia materialistica-edonistica dell’uomo-piacere (sempre giovane, bello, longilineo, efficiente, scattante, deodorato, lavato e stirato), non sia il prezzo dell’obliterazione dell’immagina, degradata e disfunzionale, dell’uomo-dolore e per esorcizzare l’immagine inquietante della morte e della sofferenza: di un’umanità, ove, perduta la «pietà per la morte», si invoca la «morte per pietà».

4. I limiti delle dichiarazioni anticipate di trattamento. – Un terzo ordine di limiti dell’autodeterminazione personalistica relativa concerne le dichiarazioni anticipate di trattamento (il c.d., impropriamente, testamento biologico), che pongono un triplice problema.

A) Il problema, innanzitutto del fondamento giuridico, della legittimità, di tali dichiarazioni, che sul piano astratto non appare presentare radicali obiezioni etico-giuridiche di principio, perché trovano anch’esse il loro fondamento nella cultura,anche personalistica, che ha affermato il principio di autodeterminazione, pure se relativa.

B) Il problema, in secondo luogo, dell’opportunità di un’espressa disciplina legislativa, avversata da coloro che temono che essa sia il prologo per l’introduzione di una legge autorizzatrice dell’eutanasia. Ma invece, da più parti richiesta dopo le inquietanti pronunce giudiziarie sul caso Eluana Englaro di giudici ordinari, di giudici amministrativi e l’introduzione, da parte di zelanti amministrazioni comunali, di registri per l’iscrizione delle dichiarazione anticipate con la triplice finalità: 1) di garantire la reale volontà del soggetto ed evitare che, in nome del diritto di autodeterminazione, si violi tale diritto; 2) di ridurre le tormentose incertezze dei medici; 3) di evitare che i problemi di vita e di morte vengano risolti secondo le variabili etiche, ideologiche e caratteriali dei singoli giudici. Richiesta, dovuta ad esigenze anche di certezza ed eguaglianza giuridica e già accolta dal legislatore con il disegno di legge già approvato in Senato.

C) Il problema, in terzo luogo, dei requisiti e dei limiti di validità delle dichiarazioni anticipate e di vincolatività delle stesse per il medico, rispetto, al quale sono tre le soluzioni prospettate o, comunque, prospettabili:

1) la soluzione della vincolatività assoluta, espressione dell’autodeterminazione illimitata, che va respinta perché presenta due inaccettabili inconvenienti: a) perché non salvaguardia l’attendibilità delle dichiarazioni anticipate e, quindi, può comportare gravi attentati allo stesso principio dell’autodeterminazione, in quanto, tali dichiarazioni sono ritenute vincolanti in qualunque forma espresse (scritta o orale) da chiunque attestate (congiunti,amici, terzi) e con qualunque mezzo di prova accertate (anche testimoniale: così negli sconcertanti ed inquietanti casi di Nency Cruzen, Terry Schiavo ed Eluana Englaro); b) perché impone al medico l’automatica e meccanica esecuzione delle dichiarazioni, privandolo degli spazi di autonomia decisionale, necessari proprio per salvaguardare la stessa volontà del soggetto, specie quando è intervenuta una mutazione in meglio della situazione clinica e terapeutica;

2) la contrapposta soluzione della non vincolatività assoluta, che non può essere interamente accolta perché presenta i due inconvenienti opposti: a) perché renderebbe sempre doveroso il trattamento medico stante la postulata inattendibilità assoluta delle dichiarazioni (per l’affermata inevitabile genericità ed ambiguità del linguaggio e del contenuto delle stesse e per la loro inattualità, stante l’incolmabile differenza esistente tra un rifiuto delle cure, espresso in un lontano momento di benessere e,comunque, distaccato dalle angosce di una vita che fugge, e la persistenza di un tale rifiuto in tutt’altro contesto esistenziale, all’interno di una esperienza concreta di malattia; b) perché vanificherebbe totalmente il principio di autodeterminazione, anche nei casi di dichiarazioni con precisi requisiti di attendibilità;

3) la intermedia soluzione della vincolatività relativa, accolto anche dal Comitato nazionale di bioetica e dal Disegno di legge, già approvato dal Senato, e che si presenta come la più corretta, perché non appare contrastare col principio personalistico dell’autodeterminazione relativa, in quanto richiede i seguenti rigorosi requisiti di validità: a) la provenienza della dichiarazione da soggetto maggiorenne, capace di intendere e di volere ed informato sugli esiti del rifiuto (es: che negli stati vegetativi persistenti la richiesta sospensione della alimentazione ed idratazione artificiali comporta la morte per fame e per sete con agonia anche bisettimanale e possibili atroci sofferenze); b) la forma scritta (e, per certi disegni di legge, anche notarile), di data e firma autografa certe (anche per stabilire la raggiunta maggiore età del dichiarante); c) la specificità delle situazioni cliniche considerate e dei tipi di terapia rifiutati, con l’assistenza di un medico, che controfirma; d) la conformità delle dichiarazioni al nostro ordinamento giuridico, perché esse non possano costituire lo strumento per una surrettizia introduzione della eutanasia attiva, finché questa sarà vietata dal nostro ordinamento, onde il dichiarante può rifiutare solo le cure che potrebbe rifiutare in stato di coscienza nell’attualità della malattia; e) la persistente attualità delle dichiarazioni, requisito questo più arduo e problematico, poiché le dichiarazioni hanno una validità limitata nel tempo (3 anni per certi disegni di legge e 5 per il disegno già approvato in Senato); e non deve essere intervenuta revoca delle stessa, a nostro avviso anche informale (formale invece per tale disegno) e pur se in stato di coscienza ridotta del soggetto, poiché nel dubbio vale il principio di precauzione: in dubio pro vita; f) la possibilità di nomina di un fiduciario, col solo compito di controllare il rispetto della volontà del dichiarante, non di esprimere rifiuti in sua vece, trattandosi di un diritto personalissimo; g) il divieto per il rappresentante legale del minore e dell’infermo di mente, di rifiutare le cure del rappresentato, poiché questo ha soltanto il potere-dovere di agire per la salvaguardia della vita e salute del rappresentato medesimo.

Sicché il medico ha il dovere di accertare la sussistenza di tutti i suddetti requisiti, onde, in assenza anche di uno soltanto di essi, è tenuto a praticare le cure.

5. Gli stravolgimenti giuridico-giudiziari dell’autodeterminazione in un noto caso di stato vegetativo persistente. – Il problema della dichiarazioni anticipate di trattamento si è riacutizzato rispetto agli stati vegetativi persistenti e drammatizzato in seguito alla serie di pronunce sul triste caso di Eluana Englaro, viziate da stravolgimenti di fondamentali principi giuridici, che suscitano profonde inquietudini, anche per tutte le possibili e tremende implicazioni.

Ai presenti fini prescindiamo pure per ragioni di tempo ad una più approfondita analisi: 1) dello stravolgimento del principio di legalità, poiché con atti, più che di giurisdizione (di ius dicere), di sovranità (di ius dare) si è costruito non solo un controverso diritto ad arrecare la morte, ma anche una «scriminante procedurale», in base alla quale la morte di Eluana si legittima se arrecata con prefissate macabre modalità esecutive (in compiacenti hospices, con trattamenti riduttivi delle atrocità visive della morte per fame e per sete e la somministrazione di sedativi). Cose estranee alla giurisdizione (si dimentica che anche le modalità di esecuzione della pena di morte, quando vigeva, erano stabilite dalla legge); 2) del fatto che la Suprema Corte di Cassazione ha deciso per la liceità dell’arrecata morte di Eluana, facendo finta di non decidere attraverso il sofisma processuale della mancanza di interesse pubblico del ricorso, perciò ritenuto inammissibile, del Procuratore generale della Repubblica di Milano, riguardando il caso il diritto personalissimo del rifiuto di trattamenti. Con la degradazione, così, di tutto ad un fatto meramente privato, individuale, e dimenticando: a) che le problematiche delle dichiarazioni anticipate e dello stato vegetativo presentano una dimensione epocale e pressoché planetaria (con profondi contrasti nel mondo giuridico, laceranti impatti nella pubblica opinione, incertezze scientifiche, prese di posizione di Amministrazioni  regionali e di Ministri, proposte di decreti legge e presentazione di disegni di legge) ed interessano migliaia di Eluana, presenti e future; b) che tutto ciò che concerne il primario diritto della vita sottostà alla garanzia della riserva di legge, volta ad assicurare, fra l’altro, la certezza e l’uguaglianza giuridica (così, ad es., le leggi sui trapianti, sulla morte encefalica, e più in generale sulla bioetica); 3) dello stravolgimento di due dati biologici, postulati come certi, ma smentiti o ritenuti problematici (vedi da ultimo il documento del gruppo di ricerca del Ministero del Welfare) dalle più recenti acquisizioni della scienza medica e tutt’altro che irrilevanti: a) la irreversibilità dello stato vegetativo persistente, poiché trattasi invece di un giudizio soltanto statistico-probabilistico, essendo stato dalla scienza provate non la totale assenza di possibili momenti di coscienza di sé e del mondo esterno, bensì, attraverso la risonanza magnetica funzionale, un’attività cerebrale cosciente, intrappolata in un corpo non comunicante con l’esterno per il blocco muscolare. Tant’è che la Conferenza mondiale di neurologia eliminò (1997) l’aggettivo «permanente», usato invece nelle pronunce su Eluana; b) la totale assenza di sensibilità, di sofferenza, nel caso di provocata morte per fame e sete, di durata anche bisettimanale, per sospensione dell’alimentazione e idratazione artificiali: cosa non solo scientificamente non provata, ma smentita scientificamente dalla tomografia ad emissione di positroni (e, implicitamente, dagli stessi giudici milanesi, avendo essi prescritto l’accompagnamento della interruzione dell’alimentazione e idratazione con la somministrazione di sedativi e secondo un meticoloso protocollo). E non si è mancato, da parte di neurologi, di ipotizzare che l’improvviso peggioramento fisico di Eluana durante il trasporto nella casa di cura udinese e il ricovero nella medesima potrebbe essere dovuto alla presa di coscienza da parte della ragazza dell’abbandono dell’ambiente protetto e amorevole in cui da quindici anni era assistita da generose suore. E nella meticolosa «Scheda di rilevazione degli elementi indicativi di sofferenza», gelidamente compilato di ora in ora nei giorni e nelle notti di sottrazione del nutrimento e dell’acqua, si legge della voce di Eluana sentita più volte, di emissione di suoni spontanei, di singoli lamenti, di suoni che sembrano sospiri.    

Ma non si può prescindere, e tanto meno, dal forzato stravolgimento del principio di autodeterminazione, attraverso l’affermazione dei tre seguenti contrari assunti.

A) In primo luogo, la proclamazione del principio della legittimità non solo del rifiuto dei trattamenti sanitari, espresso e documentato, ma anche del rifiuto presunto, desumibile da nebulosi e generici indici (personalità del soggetto, stile di vita, suoi convincimenti circa l’idea della dignità umana). Apertamente contrastante con l’enfatizzata premessa che il rifiuto del paziente deve risultare da elementi chiari, univoci e convincenti. E perciò aperto a tutti gli abusi ed arbitrii (fra l’altro di familiari, possibili costruttori di artificiose presunzioni di rifiuto di terapie dei loro «cari» in stato di incoscienza per fini appropriativi ed utilitaristici, fiancheggiati magari da testimoni compiacenti facilmente reperibili). Ci troviamo di fronte più che ad una adesione ad una autodeterminazione assoluta, ad una macroscopica violazione dello stesso principio di autodeterminazione tout court, assoluta o relativa che si voglia.

Invero, l’asserito rifiuto di Eluana, risalente a circa venti anni fa, manca di tutti i requisiti minimi di validità, sopraelencati, di un’attendibile dichiarazione anticipata: di trattamento: a) della forma scritta e sottoscritta e della data certa (anche per accertare la raggiunta maggiore età della medesima); b) della specificità del tipo di trattamento rifiutato (non riguardando, di certo, il suo asserito rifiuto lo stato vegetativo persistente, essendo questo vent’anni fa ben noto neppure ai medici); c) del requisito liberale-laico della autodeterminazione informata, poiché Eluana non fu certo informata e, comunque, non era consapevole che l’interruzione del cibo e dell’acqua avrebbe provocato l’orribile morte per fame e sete con agonia anche quindicinale (docet l’allucinante fotoregistrata agonia di Terry Schiavo); d) della persistente attualità dell’asserito rifiuto, perché è stato espresso non entro i suddetti 3 0 5 anni precedenti, ma risalirebbe a circa 20 anni prima, e perché esiste una incolmabile differenza tra una volontà espressa in un lontano momento di benessere o quando la non incombenza dello stato patologico consentiva solo una valutazione astratta, distaccata da tale situazione, e la persistenza di tale volontà nella reale situazione patologica di una vita che fugge ed a una tale distanza cronologica, psicologica, esistenziale, del momento della sua attuazione. Con, altresì, una palese contraddizione tra pronunce della stessa Corte di cassazione, che nel 2006 nega validità per difetto di attualità al rifiuto specifico di emotrasfusioni di un testimone di Geova, documentato in un tesserino, e nel 2008 afferma l’attualità di un rifiuto presunto e del tutto generico, di età ventennale.

Ma anche con la profonda amarezza e sconcerto di tutti coloro (sottoscritto compreso) che per decenni si sono battuti, sul piano culturale, giudiziario e legislativo, per l’affermazione dell’autentico principio personalistico della autodeterminazione: di fronte alla constatazione che sotto l’enfatizzata difesa del diritto di autodeterminazione, si è vanificato tale diritto, attraverso un costruito rifiuto, da parte di Eluana, del cibo e dell’acqua e una sua volontà di morire per sete e per fame, orribilmente. Senza alcuna effettiva prova, se non asseriti vaghi discorsi e brani di conversazioni, desunti da testimonianze, già ritenute generiche e, quindi, insufficienti dalla Corte d’appello di Milano in una precedente sentenza del 2006; e smentiti da altre testimonianze processualmente non emerse. Sarebbero questi gli elementi di prova: chiari, univoci e convincenti, richiesti dalla Corte di cassazione? E senza particolare originalità, poiché la storia gronda di casi in cui in nome della difesa dei diritti umani se ne pratica il disprezzo.

B) In secondo luogo, l’affermazione del principio per cui il consentire e il rifiutare il trattamento sanitario non è più un diritto personalissimo e, quindi, esclusivo del soggetto, capace di intendere e di volere e cosciente, ma anche una «potestà» del rappresentante legale, al quale invece gli ordinamenti giuridici di civiltà e, di recente, anche la convenzione di Oviedo, resa esecutiva con la legge n. 145/2001, hanno sempre riconosciuto solo il potere-dovere di agire per la tutela innanzitutto della vita, oltreché della salute, del rappresentato, e non per la soppressione della stessa. E si è così aperta la prospettiva che la vita o la morte dei malati, minori o infermi di mente, dipendano dalle diverse etiche ed ideologie dei rappresentanti. Docent i misfatti, compiuti in altri paesi, di trapianti di rene di fanciullo gemello a fratello gemello, con la mera autorizzazione dei genitori.

c) In terzo luogo, l’emersione del principio per cui la dignità o la non dignità della vita umana viene legata allo stato di coscienza o allo stato di incoscienza del soggetto, scivolando così sulla china eugenetico-razzista della negazione totale di tale dignità ai dementi, agli psicotici, ai colpiti da ictus; o ad una graduatoria della dignità umana in base al criterio di una maggiore o minore coscienza. E col vuoto di memoria circa il fatto che il criterio della «vita non degna», enunciato da due illustri pensatori tedeschi nel 1922, fu il supporto del programma nazista eutanasico, che nel 1939-41 portò alla eliminazione di oltre 70.000 infermi di mente.

E con l’autorizzazione di ciò che non era giuridicamente autorizzabile in sede giudiziaria, perché contra legem, non solo si è violato il principio costituzionale della soggezione del giudice (soltanto, ma anche sempre) alla legge e stravolto il principio istituzionale della divisione dei poteri. Ma si concorre ad incrementare l’erronea e preoccupante convinzione, in crescente espansione nella magistratura, che il giudice sia fonte del diritto e possa farsi le proprie leggi, e, negli operatori sanitari e nella pubblica opinione, che quanto sentenziato dai giudici su Eluana sia del tutto legittimo e legittimamente ripetibile rispetto ai tanti altri casi similari.

Ma, in verità, le strumentalizzazioni del triste caso di Eluana e la serie di forzature e di stravolgimenti, di diritto e di fatto, al triplice scopo di affermare la legittimità anche di rifiuti, presunti o indimostrati, della sospensione dell’alimentazione e della idratazione artificiali, nonché di morti giudizialmente autorizzate e programmate e medicalmente provocate con macabro rituale, hanno ottenuto l’effetto opposto, poiché in tanti hanno suscitato dolore e rifiuto, un senso di repulsione e di lesa umanità. E quindi sollecitato – per l’elementare legge di reazione umana – l’esigenza di una regolamentazione legislativa, subito espressa nel disegno di legga già approvato al Senato e che sancisce: 1) l’ammissibilità soltanto di un rifiuto anticipato, purché espresso e presenti tutti gli imprescindibili requisiti di forma e di contenuto sopraelencati; 2) il divieto della sospensione della alimentazione e idratazione artificiale nei soggetti in stato vegetativo; 3) la conseguente punibilità della provocata morte del dichiarante per i reati di omicidio (artt. 575 e 579 c.p.) in tutti i casi in cui il rifiuto non presenti i requisiti di legittimità dalla legge stabiliti.

6. La configurabilità del delitto di omicidio premeditato nel caso di sospensione dell’alimentazione e idratazione artificiali. – Tale sospensione può configurare il delitto di omicidio premeditato, sia che si consideri detta sospensione vietata, sia che la si ritenga non vietata, ma non sussista un rifiuto con i requisiti di validità sopraelencati. Ed è, in particolare, configurabile – come affermato anche da emeriti Presidenti della Corte costituzionale – nel caso di Eluana Englaro:   

A) perché sul piano oggettivo: 1) Eluana era persona viva: a) poiché non era intervenuta la morte encefalica, come richiesta dalla legge; il circolo e il respiro proseguivano spontaneamente; e normale era il ritmo sonno-veglia; b) il corpo era sano, per l’assenza di patologie rilevanti e le persistenti buone condizioni di salute fino al momento del trasporto ad Udine (che smentiscono le asserite gravi condizioni, che avrebbero richiesto la procedura d’urgenza del ricovero udinese); con ritorno mestruale, assenza di decubito dopo 17 anni di giacenza in letto, peso corporeo sui 56-57 Kg prima di tale trasporto e sui 53 (e non 40 come è stato detto) al momento del decesso; c) il peso del cervello – la notizia più grave se vera – era uguale a quello di persona normale, mentre i medici filoeutanasici avrebbero assicurato che la ragazza non avrebbe sofferto, perché il suo cervello, quale quello di Terry Schiavo, era ridotto almeno alla metà del suo peso normale; 2) la sospensione dell’alimentazione e idratazione è stata causa certa della morte; 3) non è configurabile la scriminante dell’esercizio del diritto, fondata sull’autorizzazione dei giudici milanesi: a) poiché trattasi di autorizzazione contra legem, sia innanzi tutto se si ritiene tale sospensione vietata, sia comunque qualora la si ritenga legittima, se consentita dal soggetto, in quanto l’asserito rifiuto della alimentazione e idratazione, attribuito ad Eluana, manca, come già dimostrato, dei requisiti minimi per l’attendibilità e, quindi, per la legittimità dello stesso; b) in ogni caso, la pronuncia della Corte civile di appello non è vincolante per il giudice penale e il contrasto tra il giudizio civile e il giudizio penale sarebbe imputabile alla illegittimità del primo;

B) perché sul piano soggettivo: 1) nei soggetti esecutori della sospensione dell’alimentazione e della disidratazione e nei soggetti concorrenti vi è stata l’incontestabile coscienza e volontà di cagionare, in tal modo, la morte, programmata, di Eluana, e, quindi, la sussistenza del dolo di premeditazione; 2) non è configurabile nei loro confronti neppure la scriminante putativa dell’esercizio del diritto, cioè di credere erroneamente di tenere una condotta giuridicamente autorizzata, e, quindi, lecita: a) perché trattasi di errore non inevitabile e perché per il dolo di omicidio basta anche il dubbio sulla liceità della sospensione dei suddetti trattamenti e, quindi, il dubbioso, che non si astiene dalla condotta, accetta il rischio  della sua illiceità; b) perché quanto meno un tale dubbio era incontestabilmente presente nei suddetti soggetti, stante il lacerante dibattito, umano, scientifico e giuridico, accesosi nelle più varie sedi, le autorevoli critiche mosse alle pronunce giudiziarie in materia, il rifiuto espresso da molte strutture sanitarie e da Regioni di effettuare la sospensione della alimentazione e idratazione di Eluana, gli interventi contrari di Ministri e la presentazione di un decreto legge di divieto; c) perché nel dubbio vale il principio di precauzione: in dubio pro vita.

E a completamento del suddetto quadro di stravolgimenti giuridici, con esemplare coerenza il GIP udinese ha emesso, su richiesta del Pubblico Ministero, il decreto di archiviazione, con una ancor più sconcertante motivazione, poiché, verosimilmente convinto della totale insostenibilità della nebulose tesi del rifiuto, espresso o presunto di Eluana, ha ripiegato sulla duplice peggiorativa argomentazione, stando alle notizie mediatiche, se vere: a) che «la prosecuzione dei trattamenti di sostegno vitale di Eluana Englaro non era legittima in quanto contrastante con la volontà espressa dai legali rappresentanti della paziente, nel ricorrere dei presupposti in cui tale volontà può essere espressa per conto dell’incapace»: con un totale stravolgimento del magistero del rappresentante legale, così investito dei tremendi poteri di vita o di morte sul rappresentato a seconda delle sue etiche, ideologie, note caratteriali e convinzioni personali sulla dignità dell’altrui vita, che tristemente rievocano il primordiale ius vitae et necis del pater familias romano; 2) che il decesso di Eluana non è stato «conseguenza di pratiche diverse da quelle autorizzate e specificate nei provvedimenti giudiziari», elevando così tale provvedimento contra legem, a sentenza di condanna a morte e l’osservanza del macabro rituale ivi sancito a legittima esecuzione di tale condanna. Et lux facta est? O al divieto costituzionale della pena di morte pubblica viene a sostituirsi il diritto di morte privata?

E per non disperare, vivo è l’auspicio che tutti coloro che hanno contribuito alla morte di Eluana e i laudatores di siffatta «conquista di civiltà» prendano chiara coscienza che col caso Eliana si è aperta una scivolosa china di implicazioni, al fondo della quale possiamo trovare abominevoli realtà. E che con siffatte pronunce (assieme al moltiplicarsi di tante altre sentenze creative di diritto extralegislativo ed ideologiche) la sondata sfiducia nella magistratura di tre persone su quattro di quel Popolo, in nome del quale la giustizia viene amministrata, rischia di diventare di quattro persone su quattro. E rende sempre più urgente il rientro, spontaneo o sospinto, di certa magistratura nel proprio alveo istituzionale abbandonato. Nell’interesse oltre che della giustizia della stessa magistratura.

7. Un inquietante interrogativo. – E, per concludere, ai suddetti giudici, a tutti i concorrenti nella provocata morte di Eluana e a tutti i laudatores suddetti, un inquietante interrogativo: se il supposto atto di volontà di Eluana avesse avuto per oggetto beni patrimoniali  ai fini di una successione ereditaria, da nessuno sarebbe stato ritenuto un valido testamento successorio, mentre è stato considerato un valido testamento biologico, avendo avuto ad oggetto il bene primario della vita. Ebbene per certi giudici e certi ambienti culturali sostenitori di una «tale conquista di civiltà» i beni patrimoniali, i soldi, valgono di più e meritano una tutela superiore della vita umana? È questa l’amara morale del triste e strumentalizzato caso di Eluana Englaro?

O forse siamo di fronte – ripetiamo – alla grande e più generale bugia di un mondo che, perduta la «pietà per la morte», invoca «la morte per pietà».