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Diritto.it
Passaggio tratto dalla sentenza
numero 2806 del 28 novembre 2011 pronunciata dal Tar
Sicilia, Catania
Precedente giurisprudenza
sentenza numero 354 del 14 luglio
2011 pronunciata dal Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste
decisione numero 7418 del 14
dicembre 2006 dl Consiglio di Stato
sentenza numero 106 del 12 gennaio
2009, emessa dal Tar Lazio, Roma
Tar l'Emilia-Romagna, Parma,
sentenza numero 554 del 24 novembre 2005
sentenza numero 224 dell’ 8
febbraio 2006 del Tribunale Amministrativo per la
Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria
Con il secondo motivo, la
controinteressata lamenta che l’ATI ricorrente, pur
avendo prodotto la cauzione provvisoria, non ha
attestato l’impegno del fideiussore alla stipulazione
della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, in
violazione dell’art. 30 della L. n. 109/94 e del bando
di gara, essendosi limitata a produrre una fideiussione
bancaria a cui ha allegato una mera scheda tecnica
conforme allo schema tipo di cui al D.M. n. 123/04,
senza alcuna sottoscrizione e che recava la generica
accettazione di tutte le clausole previste dallo schema
tipo stesso.
Anche tale motivo di ricorso è
infondato.
In realtà, l’impegno fideiussorio
in questione è stato redatto in conformità allo schema
Tipo 1.1 approvato col D.M. 123/2004, cioè in ossequio
alla disposizione che ha approvato lo schema generale da
utilizzare per la prestazione della “cauzione
provvisoria”, il cui art. 1 prevede appunto l’impegno
del fideiussore nei confronti della stazione appaltante
alla stipulazione della cauzione definitiva in caso di
aggiudicazione.
In sostanza, lo schema in
questione, allegato alla polizza vera e propria,
regolarmente firmata, specifica e riporta le condizioni
della polizza, che infatti non si rinvengono in
quest’ultima, contenendo tutte le prescrizioni
specifiche previste dai richiamati commi 2 bis e 2 ter
dell’art. 30.
Ne consegue che l’impegno
fideiussorio è da ritenersi validamente prodotto.
Precedente giurisprudenza
Prima della prestazione della
garanzia definitiva, peraltro, il concorrente è tenuto
ad allegare all’offerta l’“impegno di un fideiussore a
rilasciare la garanzia fideiussoria”, per l’esecuzione
del contratto, ai sensi dell’art. 75, comma 8.
L'atto di fideiussione per la
cauzione provvisoria rilasciato dalla banca garante,
incorpora tale impegno all'art. 1, secondo comma, dello
schema tipo, riportato nella seconda pagina della
garanzia
Nel contesto della norma, quindi,
non è prescritto che l’impegno preliminare a prestare la
successiva garanzia sia assunto direttamente nei
confronti della stazione appaltante.
Non è vero che la compagnia di
assicurazioni potrebbe revocare l’impegno prima che la
stazione appaltante manifesti la volontà di accettare
l’obbligazione contratta dal terzo aggiudicatario.
Infatti, resta comunque fermo
l’obbligo dell’offerente di presentare un impegno di un
soggetto autorizzato a prestare fideiussione nei
confronti della stazione appaltante. Inoltre, la volontà
del beneficiario di avvalersi dell’obbligazione
contratta dall’offerente risulta già pienamente
manifestata con il bando di gara. Ne deriva che il
garante non può recedere dall’obbligazione preliminare
assunta verso l’offerente con la stipula del contratto
Tratto dalla sentenza numero 354
del 14 luglio 2011 pronunciata dal Tar Friuli Venezia
Giulia, Trieste
si prospetta la violazione
dell'art. 75 del Codice dei contratti e, in particolare,
del suo comma 8 che prevede l'onere del concorrente di
esibire in gara, insieme alla cauzione provvisoria, la
dichiarazione con cui un fieiussore si impegna a favore
della stazione appaltante – a rilasciare la cauzione
definitiva di cui all'art. 113 dello stesso codice,
qualora il concorrente risultasse aggiudicatario.
Sostiene infatti parte ricorrente
che la Controinteressata avrebbe prodotto in gara una
dichiarazione di impegno manifestamente inidonea allo
scopo, in quanto ad essa stessa diretta e non alla
stazione appaltante, che invece rappresenta l'unico
soggetto beneficiario dell'impegno del fideiussore
Il secondo motivo è invece
infondato perché la Controinteressata ha presentato con
l'offerta di gara una valida garanzia fideiussoria per
la cauzione provvisoria, che contiene un altrettanto
valido impegno del fideiussore al rilascio della
garanzia per la cauzione definitiva prevista dall'art.
113 citato.
L'atto di fideiussione per la
cauzione provvisoria rilasciato da Intesa San Paolo,
incorpora tale impegno all'art. 1, secondo comma, dello
schema tipo, riportato nella seconda pagina della
garanzia.
Nella prima pagina, al quarto
riquadro viene espressamente indicato: «stazione
appaltante (beneficiario): Dipartimento Servizi
Condivisi-sede via Uccellis, 12/f Udine". Pertanto non
vi può essere dubbio sul fatto che il D.S.C. sia
beneficiario di tutte le obbligazioni assunte da Banca
garante con il contratto di fideiussione, tra le quali
quella relativa all'impegno di rilasciare, in caso di
aggiudicazione, la garanzia fideiussoria per la cauzione
definitiva.
Va anche chiarito che l’art. 75 c.
8 , d.lgs 163/2006 neppure prescrive che l'impegno
preliminare a prestare la successiva garanzia sia
assunto direttamente nei confronti della stazione
appaltante (C.d.S sez. V, 08 febbraio 2011, n. 852).
decisione numero 7418 del 14
dicembre 2006 dl Consiglio di Stato
Il testo di polizza provvisoria di
cui al DM 123/2004 implicitamente prevede anche
l’impegno ad emettere la definitiva
Il giudice di appello è molto
chiaro: qualora una cauzione provvisoria sia stata
presentata (ed accettata) con le modalità di cui al DM
123/2004 (mai esplicitamente abolito), non vi è
necessità di allegare anche l’impegno del fideiussore ad
emettere la cauzione definitiva in quanto, tale
circostanza è già contemplata nelle condizioni di
polizza
Tale semplificazione si verifica
anche se nel bando sia esplicitamente richiesta la
dichiarazione di impegno da allegare alla cauzione
provvisoria, a pena di esclusione
Contrariamente a quanto affermato
dai primi giudici, un’impresa la cui cauzione
provvisoria sia stata regolarmente emessa come da
decreto ministeriale 123/2004 ,non necessita di essere
accompagnata anche dall’impegno del fideiussore ad
emettere la cauzione definitiva in caso di
aggiudicazione
Vediamo comunque i fatti a cui si
riferisce la decisione numero 7418 del Consiglio di
Stato del 14 dicembre 2006.
Andiamo a visitare la sentenza di
primo grado che è stata emessa dal Tar Puglia, Prima
Sezione di Bari, numero 1293 decisa il 9 marzo 2005***
(di cui viene riportato il testo integrale) di cui
riportiamo un breve commento:
Legittima esclusione per carenza
della documentazione prescritta dal bando di gara, in
relazione all’omessa presentazione di polizza
fideiussoria per la cauzione provvisoria e dichiarazione
d’impegno per la cauzione definitiva, il tutto in
applicazione al DM 123/2004 richiamato dalla lex
specialis di gara
Il concorrente allega alla domanda
di partecipazione , come permesso dal punto 4
dell’articolo 1 del dm 123/2004, unicamente la scheda di
polizza relativa alla garanzia provvisoria, ma dalla
documentazione in possesso dell’amministrazione, non si
evince anche l’impegno del fideiussore a sottoscrivere
la cauzione definitiva.
Il Tar Puglia, Prima Sezione di
Bari, con la sentenza numero 1293 decisa il 9 marzo 2005
si occupa di una fattispecie relativa all’applicazione
del Decreto Ministeriale n. 123 entrato in vigore il 27
maggio 2004 e contenente i testi delle polizze tipo per
gli appalti pubblici di lavori
Per meglio comprendere la
complessità della diatriba, va sottolineato che per
“schema” si intendono le <condizioni di polizza>, mentre
per “scheda” quello che uno volta veniva denominato
<frontespizio di polizza>
Il ricorso è stato presentato
avverso il bando di gara per un appalto mediante
pubblico incanto di lavori, nella parte in cui non
consentirebbe la possibilità di allegare le scheda
tecnica, in ottemperanza al Decreto del Ministero della
Attività Produttive del 12 marzo 2004, n.123, e/o di
chiarire, integrare la documentazione prodotta in
relazione alla cauzione
Nella fattispecie , la ditta
ricorrente si è limitata a presentare documento che
riguarda la sola garanzia fideiussoria per la cauzione
provvisoria, come in esso espressamente indicato, anche
nel riferimento ivi contenuto allo “Schema Tipo 1.1” e
“Scheda Tecnica 1.1”; ed infatti la scheda sottoscritta
dall’assicuratore e dal contraente ha il contenuto
tipico della scheda tecnica 1.1, riferita alla sola
cauzione provvisoria
Le motivazioni delle lamentele
della ricorrente si basano sul presupposto di:
- Violazione art. 1 comma 1 d.m. 12
marzo 2004, n. 123.
- Eccesso di potere, perché è stata
presentata scheda tecnica conforme allo schema tipo sub
1.1) di cui agli allegati al citato decreto ministeriale
che, a fini di semplificazione, abilita i concorrenti
alle pubbliche gare a presentare anche le sole schede
tecniche debitamente compilate e sottoscritte
L’adito giudice amministrativo
rigetta il ricorso sulla base delle seguenti
considerazioni:
1. il bando di gara al paragrafo 8)
lettera a) punto due e lettera b) nel richiedere la
prestazione, a mezzo di polizza fideiussoria, della
cauzione provvisoria e dichiarazione d’impegno per la
prestazione della cauzione definitiva non può ritenersi
preclusivo delle diverse modalità stabilite dal d.m. 12
marzo 2004, n. 123, che, ai sensi dell’art. 1 comma 4
dispone che: “A fini di semplificazione delle procedure
inerenti agli appalti di lavori pubblici, i concorrenti
sono abilitati a presentare alle Stazioni appaltanti le
sole schede tecniche, contenute nell’allegato al
presente decreto, debitamente compilate e sottoscritte
dalle parti contraenti”;
2. il suddetto allegato comprende
però distinti schemi e schede, di cui quelli sub 1.1
riguardano precipuamente la garanzia fideiussoria per la
cauzione provvisoria, laddove quelli sub 1.2 attengono,
invece, alla garanzia fideiussoria per la cauzione
definitiva;
3. nemmeno nel successivo documento
inviato alla stazione appaltante, denominato “condizioni
generali di assicurazione”, è contenuta una scheda
tecnica che abbia contenuto di cui a quella sub 1.2,
relativa alla cauzione definitiva;
4. che, quindi, essendo mancata
l’allegazione, sostitutiva della dichiarazione di cui al
paragrafo 8) lettera b) del bando, della scheda tecnica
1.2, concernente la cauzione definitiva, ed in assenza
totale del suddetto documento essenziale per la
partecipazione alla gara non potrebbe farsi luogo e
ipotizzarsi l’esercizio di alcun potere istruttorio
integrativo
Morale.
Per l’adito giudice amministrativo,
la ditta doveva:
- allegare anche le condizioni di
polizza della provvisoria (schema) dalle quali si
evinceva l’impegno del fideiussore a sottoscrivere la
cauzione definitiva
- presentare anche il frontespizio
(scheda) della polizza definitiva
ovviamente la ditta non ci sta e
quindi propone ricorso davanti al Consiglio di Stato il
quale, sulla base delle seguenti considerazioni:
la ditta individuale
avvalendosi della facoltà riconosciuta in via generale
dall’articolo 1, quarto comma, del D.M. 12 marzo 2004,
n. 123 (adottato dal Ministero delle Attività
Produttive) ha presentato in allegato all’offerta la
scheda tecnica corrispondente allo Schema Tipo 1.1
relativa alla garanzia fideiussoria per la cauzione
provvisoria.
Detta scheda, debitamente
sottoscritta e compilata dalle parti contraenti contiene
una esplicita dichiarazione secondo cui la
sottoscrizione “costituisce atto formale di accettazione
incondizionata di tutte le condizioni previste nello
Schema Tipo”.
Nello Schema Tipo 1.1, anche se
nel titolo si fa riferimento alla sola garanzia
fideiussoria per la cauzione provvisoria (circostanza
che può aver tratto in inganno sia l’Amministrazione
appellata che il giudice di primo grado), nell’articolo
1, secondo comma, si precisa, in termini inequivocabili,
che la garanzia comprende anche l’impegno “nei confronti
del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per
la cauzione definitiva prevista dall’articolo 30, comma,
secondo, della legge 11 febbraio 1994 n. 109”.
Di conseguenza:
E’ evidente, pertanto, che
l’impresa ha assolto per intero alle prescrizioni del
bando della gara in questione, sia pure nella forma
semplificata che è consentita con disposizione di
carattere generale non contestata in questa sede e che
assolve ad una importante funzione di semplificazione
nelle procedure di gara che non può essere limitata da
prescrizioni di singoli bandi equivoche o dubbie nel
significato che può essere loro attribuito
Il Tar Lazio, Roma (sentenza numero
106 del 12 gennaio 2009) , nonostante un precedente
consolidato orientamento giurisprudenziale (Tar Lazio,
Roma, 02.07.2008 n. 6366_C.St. 14.12.2006 n. 7418_Tar
Calabria, Reggio Calabria, 08.02.2006 n. 224_Tar Emilia,
Parma, 24.11.2005 n. 554) , e una palese presenza della
clausola per la quale <il Garante si impegna nei
confronti del contraente a rilasciare la garanzia
fideiussoria per la cauzione definitiva prevista
dall’articolo 30 della Legge 10994 smi (ora articolo 113
del codice dei contratti); ritiene che sia legittima
l’esclusione di un’impresa che ha presentato la cauzione
provvisoria avvalendosi della scheda tecnica di cui al
dm 123/2004, senza allegare, specificamente, anche, un
ulteriore impegno alla sottoscrizione della cauzione
definitiva in caso di aggiudicazione: per buona pace
della semplificazione amministrativa!
Per una volta tanto, mi sia
permesso, invece di essere mera “riassuntrice” ed
“intepretatrice” del pensiero dei nostri giudici
amministrativi, di rivestire invece gli scomodi (ma
necessari) panni di “criticatrice”.
Non per presunzione, ma per
esperienza!
Dunque il passaggio che deve
destare non poca sorpresa della sentenza numero 106 del
12 gennaio 2009, emessa dal Tar Lazio, Roma è il
seguente:
< Tanto premesso, non ritiene il
Collegio che possa essere condivisa la tesi delle parti
resistenti che detta dichiarazione di accettazione
“incondizionata” delle citate condizioni, contenuta
nella polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria,
prodotta dalla controinteressata, potesse essere
legittimamente intesa come impegno della società di
assicurazione a rilasciare la garanzia fideiussoria
anche per la cauzione definitiva, e che solo per eccesso
di scrupolo la s.p.a. BETA avrebbe poi trasmesso l’atto
di variazione, da intendersi quale mero chiarimento,
della polizza fideiussoria nella quale la s.p.a.
COMPAGNIA GARANTE meglio specificava il suo impegno.
Osta a detta interpretazione il
tenore letterale della clausola apposta alla polizza
fideiussoria per la cauzione provvisoria rilasciata nel
caso che occupa dalla COMPAGNIA GARANTE s.p.a., che così
recita: “…la sua sottoscrizione costituisce atto formale
di accettazione incondizionata di tutte le condizioni
previste nello schema tipo 1.1. e di quanto disposto
dall’art. 75 del Dlgs 163/2006”.
Innanzi tutto va evidenziato che lo
schema tipo 1.1 del D. M. 12 marzo 2004, n. 123,
recante, secondo la stessa definizione contenuta in esso
decreto, “lo schema obbligatorio delle condizioni
contrattuali delle singole garanzie fideiussorie”,
riguarda la “Garanzia fideiussoria per la cauzione
provvisoria”, mentre è lo schema tipo 1.2 che riguarda
la “Garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva”.
Orbene, detto schema tipo 1.1.
elenca e descrive l’oggetto della garanzia, la durata di
questa, la somma garantita, nonché le modalità di
escussione della garanzia e della surrogazione, la forma
delle comunicazioni e le modalità di pagamento del
premio o commissione; indica poi il foro competente e
contiene il rinvio alle norme di legge per quanto non
diversamente regolato.
Nessun riferimento all'impegno del
fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per
l'esecuzione del contratto, prescritto per la regolarità
dell'offerta dal più volte citato art. 75 del D. Lgs. n.
163 del 2006, è contenuto in detta scheda tecnica 1.1.>
A prescindere dalla confusione, del
tutto naturale, che sempre si riesce a fare fra “scheda”
e “schema”, ovvero più semplicemente, fra frontespizio e
condizioni di polizza, l’affermazione dei giudici romani
secondo cui < Nessun riferimento all'impegno del
fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per
l'esecuzione del contratto, prescritto per la regolarità
dell'offerta dal più volte citato art. 75 del D. Lgs. n.
163 del 2006, è contenuto in detta scheda tecnica 1.1>
NON E’ CORRETTA NE’ CORRISPONDENTE AL VERO.
Vediamo di verificare su quali
circostanze si base questa mia affermazione, della quale
ne sono assolutamente convinta tanto da permettermi di
criticare una sentenza amministrativa.
PUNTO PRIMO:
il Dm 123/2004 è ancora in vigore
in quanto non è mai stato ufficialmente abrogato; non
avrà più validità dal momento in cui il nostro
legislatore avrà terminato, con l’approvazione del
regolamento di attuazione (è stato appena reso noto il
parere del Consiglio superiore dei Lavori pubblici sulla
terza bozza: la parola ora passa al Consiglio di Stato),
l’annoso compito di armonizzare tutte le norme relative
agli appalti pubblici:
PUNTO SECONDO
Soltanto per le cauzione
provvisorie e definitive, c’è bisogno di un’appendice di
integrazione (specialmente sulla richiesta di rinuncia
di eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del
codice civile (comma 4 articolo 75 del codice dei
contratti), mentre per le altre polizza, essendo
invariato l’obbligo assicurativo (almeno fino a quando
non diventerà esecutivo il nuovo regolamento perché dopo
ci saranno alcune importanti novità per i progettisti e
per i validatori di progetto), le polizze tipo sono
adatte a rispondere alle esigenze della norma primaria.
PUNTO TERZO
Il comma 8 dell’articolo 75 che
testualmente così recita:
< L'offerta è altresì corredata, a
pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a
rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del
contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente
risultasse affidatario.>
È maggiormente permissivo rispetto
alla stessa norma di cui alla Legge Merloni, così a suo
tempo redatta:
< 1. L'offerta da presentare per
l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici è
corredata da una cauzione pari al 2 per cento
dell'importo dei lavori, da prestare anche mediante
fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli
intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di
cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1º
settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o
prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò
autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e
della programmazione economica, e dall'impegno del
fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2,
qualora l'offerente risultasse aggiudicatario>
In quanto nella precedente
disposizione (a cui si riferiscono le schede e gli
schemi del dm 123/2004) , inequivocabilmente, il garante
della fideiussione definitiva doveva essere lo stesso
della provvisoria , mentre attualmente è sufficiente la
dichiarazione di UN FIDEIUSSIORE ( e non DEL
FIDEIUSSORE).
PUNTO QUARTO
Per i principi della
semplificazione amministrativa, il redattore del Dm
123/2004 permette ai partecipanti di allegare alla
propria offerta, solo il frontespizio di
garanzia_scheda_ : in tale documento viene chiaramente
indicato che <la presente scheda tecnica costituisce
parte integrante dello Schema 1.1. di cui al dm 123/2004
e riporta i dati e le informazioni necessarie
all’attivazione della garanzia fideiussoria di cui al
citato schema tipo: la sua sottoscrizione costituisce
atto formale di accettazione incondizionata di tutte le
condizioni previste nello Schema tipo>
Ricordiamoci inoltre che nell’ Art.
1. Disposizioni generali del dm 123/2004 al comma 4 si
legge che:
4. A fini di semplificazione delle
procedure inerenti agli appalti di lavori pubblici, i
concorrenti sono abilitati a presentare alle Stazioni
appaltanti le sole schede tecniche, contenute
nell'allegato al presente decreto, debitamente compilate
e sottoscritte dalle parti contraenti.
PUNTO QUINTO E ULTIMO
Detto questo, non ci resta allora
che andare a leggere le condizioni di polizza di cui
allo Schema 1.1.
Schema Tipo 1. 1 (D. M123/2004 . )
- garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria
Art. 1 - Oggetto della garanzia
II Garante si impegna nei confronti
della Stazione appaltante, nei limiti della somma
garantita, al pagamento delle somme dovute dal
Contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed
oneri inerenti alla partecipazione alla gara di cui alla
Scheda Tecnica.
Inoltre il Garante si impegna nei
confronti del Contraente a rilasciare la garanzia
fideiussoria per la cauzione definitiva prevista
dall'Art. 30, comma 2, della Legge.
Art. 2 - Durata della garanzia
L'efficacia della garanzia, come
riportato nella Scheda Tecnica:
a) decorre dalla data di
presentazione dell'offerta;
b) ha validità di almeno 180 giorni
a partire dalla data su indicata;
c) cessa automaticamente qualora il
Contraente non risulti aggiudicatario o secondo in
graduatoria della gara, estinguendosi comunque ad ogni
effetto trascorsi 30 giorni dall'aggiudicazione della
gara ad altra Impresa;
d) cessa automaticamente al momento
della sottoscrizione del contratto d'appalto da parte
del Contraente aggiudicatario della gara.
La liberazione anticipata della
garanzia rispetto alle scadenze di cui ai precedenti
punti b), c), d) può aver luogo solo con la consegna
dell'originale della Scheda Tecnica o con comunicazione
scritta della Stazione appaltante al Garante.
Art. 3 - Somma garantita
La somma garantita dalla presente
fideiussione è pari al 2% dell'importo dei lavori da
eseguire, così come previsto dall'Art. 30, comma 1,
della Legge, ed il relativo valore è riportato nella
Scheda Tecnica.
Qualora ricorrano le condizioni di
cui all'Art. 8, comma 11-quater, della Legge, la somma
garantita indicata al primo comma è ridotta del 50%.
Art. 4 - Escussione della garanzia
II Garante pagherà l'importo dovuto
dal Contraente entro il termine di 15 giorni dal
ricevimento della semplice richiesta scritta della
Stazione appaltante inviata per conoscenza anche al
Contraente, presentata in conformità del successivo Art.
6 e contenente gli elementi in suo possesso per
l'escussione della garanzia. Il Garante non godrà del
beneficio della preventiva escussione del debitore
principale di cui all'Art. 1944 cod. civ.
Restano salve le azioni di legge
nel caso che le somme pagate dal Garante risultassero
parzialmente o totalmente non dovute.
Art. 5 - Surrogazione
II Garante, nei limiti delle somme
pagate, è surrogato alla Stazione appaltante in tutti i
diritti, ragioni ed azioni verso il Contraente, i suoi
successori ed aventi causa a qualsiasi titolo.
La Stazione appaltante faciliterà
le azioni di recupero fornendo al Garante tutti gli
elementi utili in suo possesso.
Art. 6 - Forma delle comunicazioni
Tutte le comunicazioni e notifiche
al Garante dipendenti dalla presente garanzia, per
essere valide, devono essere fatte esclusivamente con
lettera raccomandata indirizzata alla sede del Garante.
Art. 7 - Premio o Commissione
II premio/commissione dovuto dal
Contraente all'atto della stipulazione della presente
garanzia è riportato nella Scheda Tecnica.
Il mancato pagamento del
premio/commissione non può essere opposto alla Stazione
appaltante.
Le somme pagate a titolo di
premio/commissione rimangono comunque acquisite dal
Garante indipendentemente dal fatto che la garanzia
cessi prima della data prevista all'Art. 2.
Art. 8 - Foro competente
In caso di controversia fra il
Garante e la Stazione appaltante, il foro competente è
quello determinato ai sensi dell'Art. 25 cod. proc. civ.
Art. 9 - Rinvio alle norme di legge
Per tutto quanto non diversamente
regolato, valgono le norme di legge.
Sorpresa!
All’articolo 1 , secondo paragrafo,
è presente l’impegno del fideiussore ad emettere, in
caso di aggiudicazione, la cauzione definitiva.
Giusto a titolo di ulteriore
precisazione, assolutamente asburgica
Il comma 8 dell’articolo 75 del
codice dei contratti, richiede:
< “L'offerta è altresì corredata, a
pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a
rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del
contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente
risultasse affidatario.”>
Senza peraltro specificare se
questo impegno deve essere rivolto dal garante nei
confronti della Stazione Appaltante o a favore del
partecipante!
Anzi, a volerla dire tutta, l’
articolo 101 del dpr 554/99 (norma peraltro ancora in
vigore in quanto non abrogata dal codice dei contratti,
fino all’emanazione del nuovo regolamento di attuazione)
sancisce che:
< TITOLO VII - GARANZIE
Art. 100 (Cauzione provvisoria)
1. La cauzione provvisoria prevista
dall’articolo 30, comma 1, della Legge può essere
costituita a scelta dell’offerente in contanti o in
titoli del debito pubblico o garantiti dallo Stato al
corso del giorno del deposito, presso una Sezione di
Tesoreria Provinciale o presso le aziende di credito
autorizzate a titolo di pegno a favore delle stazione
appaltanti. La cauzione può essere costituita, sempre a
scelta dell’offerente anche mediante fideiussione
bancaria ovvero mediante polizza assicurativa
fideiussoria con clausola di pagamento a semplice
richiesta.
2. La cauzione provvisoria deve
essere accompagnata dall’impegno di un fidejussore verso
il concorrente a rilasciare garanzia fideiussoria
definitiva nel caso di aggiudicazione da parte del
concorrente dell’appalto o della concessione.>
Ed è infatti su questa ultima norma
che è stato redatto il dm 123/2004
Non serve l’impegno ad emettere la
definitiva se la cauzione provvisoria è rilasciata come
da dm 123/2004
Dopo l’entrata in vigore del DM
124/2004 sulle polizze tipo da esibire per la
partecipazione ad appalti di lavori, non c’è più bisogno
di allegare alla cauzione provvisoria, se presentata con
la scheda tecnica costituente parte integrante dello
schema tipo, l’impegno del fideiussore ad emettere, in
caso di aggiudicazione, la cauzione definitiva.
Ente emittente
Tar l'Emilia-Romagna, Parma,
sentenza numero 554 del 24 novembre 2005
Ricorrente
Numerose ditte escluse da un
appalto di lavori
Atto sottoposto a ricorso
l’atto di aggiudicazione
provvisoria dell’appalto per lavori di adeguamento
dell’impianto elettrico della scuola elementare e media
del Comune di Borgonovo Val Tidone e ogni altro atto
connesso adottato da tale Comune, fra cui l’esclusione
delle stesse ricorrenti dalla gara, disposta per essere
mancante l’impegno di un fideiussore alla prestazione
della cauzione definitiva.
Legittimato passivo
Il comune committente
Argomenti trattati
Le ricorrenti deducono la
violazione dell’art. 30, 1° comma, della legge n. 109/94
e del D.M. n. 123/04, e l’eccesso di potere per
perplessità; carenza di motivazione e contraddittorietà,
e osservano che la semplice presentazione, in unico
contesto con la prestazione della cauzione provvisoria
della scheda tecnica costituente parte integrante dello
schema tipo 1.1 di cui al D.M. 13/03/04 n. 123, è
consentita da tali disposizioni e costituisce
equipollente all’atto di prestazione della cauzione
definitiva.
il parere del giudice
Le concorrenti escluse hanno
correttamente provveduto a prestare, in un unico
contesto con la cauzione provvisoria, l’impegno
incondizionato del fideiussore (con rinuncia al
beneficio della preventiva escussione del debitore
principale) alla prestazione della garanzia definitiva,
impegno che è contenuto nella scheda tecnica 1.1 di cui
al D.M. 12/03/04, n. 123, la quale a norma degli artt.
1, 2° c., e 4 del citato D.M., è parte integrante dello
schema tipo di fideiussione (le cui condizioni sono
formalmente e integralmente accettate dal fideiussore)
essendo quindi incongrua la richiesta di un impegno
contenuto in atto separato.
Esito della sentenza
Gli atti impugnati devono quindi
essere annullati; non può disporsi alcuna condanna al
risarcimento di danni non dettagliatamente esposti e
provati
Se la Compagnia di Assicurazione
rilascia una fideiussione provvisoria a norma del
decreto ministeriale n. 123/2004. va da sé che l’impegno
a sottoscrivere la cauzione definitiva è già implicito
nella dichiarazione di accettare tutte le condizioni
previste nello schema tipo.
Soltanto nel caso in cui la lex
specialis di gara dovesse prevedere una dichiarazione
autonoma e separata, sarebbe legittima l’esclusione
dell’impresa sprovvista di tale documento.
La sentenza numero 224 dell’ 8
febbraio 2006 del Tribunale Amministrativo per la
Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, merita di
essere segnalata per l’importante principio in tema di
presentazione dell’impegno a rilasciare la cauzione
definitiva, in essa contenuto.
Nel caso in esame, la ditta
ricorrente ha presentato polizza fideiussoria ai sensi
dell’art. 30 della legge n. 109/1994, con espressa
indicazione che la scheda tecnica allegata alla
documentazione di cui al bando di gara costituiva parte
integrante dello schema tipo 1.1. di cui al decreto
ministeriale n. 123/2004 e riportava i dati e le
informazioni di cui al menzionato schema tipo. Nella
polizza, inoltre, si affermava esplicitamente che la sua
sottoscrizione costituiva atto formale di accettazione
incondizionata di tutte le condizioni previste nello
schema tipo.
L’adito giudice amministrativo non
ha dubbi nel sostenere che:
<Tale dichiarazione non può che
essere intesa, sotto un profilo sostanziale, come
impegno da parte della società di assicurazione nei
confronti del contraente a rilasciare la garanzia
fideiussoria per la cauzione definitiva prevista
dall’art. 30, secondo comma, della legge n. 109/1994 >
Ma vi è di più.
<Tenendo conto delle norme che
disciplinano l’interpretazione della volontà
contrattuale e avuto ricontrointeressata al tenore
letterale dell’impegno da parte della società di
assicurazione, tramite sottoscrizione, ad accettare
incondizionatamente tutte le condizioni previste nello
schema tipo, resta indubitabile che, nella specie, la
società di assicurazione si è vincolata a rilasciare in
favore del contraente (e della stazione appaltante) la
garanzia per la cauzione definitiva prevista nell’art.
30, secondo comma, della legge n. 109/1994, con la
conseguenza che appare perfettamente tutelato
l’interesse dell’Amministrazione alla certezza in ordine
all’eventuale rilascio della garanzia nell’ipotesi di
aggiudicazione della gara in favore della ditta di cui
risulta titolare l’odierno ricorrente>
L’impegno ad emettere la definitiva si trova già nelle
condizioni della polizza provvisoria emessa come da dm
123_2004 (Sent. TAR N. 02806/2011)
N. 02806/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01330/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1330 del 2011,
proposto da***
contro***
nei confronti di***
per l'annullamento
- dei verbali di gara n. 11 del 21.2.2011, con il quale
l'Urega - sez. di Messina ha proposto al Comune di
Fiumedinisi l'aggiudicazione dei lavori di opere di
urbanizzazione connesse alla realizzazione del lotto b1
dell'area artigianale di Fiumedinisi – con opere di
sostegno delle scarpate, opere a verde, opere di
consolidamento e protezione di scavi, tutte le reti di
distribuzione energetica, idrica fognaria, etc, nonchè
tutta la rete viaria interna – all'impresa
Controinteressata srl (ALFA costruzioni srl ausiliario),
che invece escludeva dalla gara.
- ove occorra dei verbali del 18-20-21-24-26-28-31
maggio, 1-7-8- giugno 2010, relativi all'affidamento dei
lavori de quibus.
- del provvedimento n. 639/cc del 22.3.2011, con il
quale l'Urega di Messina, a seguito di provvedimento di
sospensione del Comune di Fiumedinisi adottato per
effetto del reclamo dell'Ati ricorrente, ha confermato
la proposta di aggiudicazione di cui sopra;
- del provvedimento di aggiudicazione definitiva
tacitamente perfezionatosi in data 6 aprile 2011 ai
sensi dell'art 10, comma 1, del dprs 14.1.2005 n. 1, a
seguito del decorso del termine di quindici giorni dalla
data di ricezione, da parte del Comune, del verbale di
gara trasmesso dall'Urega in data 22 marzo 2011.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Urega -
Sezione Provinciale di Messina e di Controinteressata
Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto il ricorso incidentale;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre
2011 il dott. Dauno Trebastoni e uditi per le parti i
difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’ATI ricorrente ha partecipato alla gara che si è
conclusa con l’aggiudicazione in favore della
controinteressata, e l’individuazione dell’ATI
ricorrente come seconda aggiudicataria a seguito di
sorteggio (avendo offerto il medesimo ribasso
dell’Impresa Controinteressata s.r.l.).
Con atto notificato il 07.04.2011, depositato il
successivo 12.04, l’ATI ricorrente ha impugnato gli atti
di gara, sostenendo che l’Impresa Controinteressata
andasse esclusa per avere:
a) omesso la presentazione del DURC, rendendo una
dichiarazione sostitutiva del DURC priva della
indicazione della posizione nei confronti della Cassa
Edile (“al momento l’impresa non ha cantieri in corso e,
pertanto, non ha aperto posizioni”);
b) prodotto una cauzione recante un impegno al rilascio
della cauzione definitiva con clausola di validità
“comunque, fino a 12 mesi dalla data di ultimazione dei
lavori”;
c) per non avere prodotto il modello GAP.
Con ordinanza n. 588 del 03.05.2011 questa Sezione ha
accolto l’istanza cautelare.
Alla pubblica udienza del 10.11.2011 la causa è stata
posta in decisione.
DIRITTO
1.1) Preliminarmente, va esaminato il ricorso
incidentale, con il primo motivo del quale la
controinteressata sostiene che la ricorrente andasse a
sua volta esclusa, per non avere presentato la
dichiarazione di non essersi avvalsa dei piani
individuali di emersione, ovvero di essersene avvalsa ma
che il periodo si era concluso, nonostante il bando non
avesse richiesto tale dichiarazione.
Ai sensi dell’art. 1, comma 1, della L. n. 383/2001,
“…gli imprenditori che hanno fatto ricorso a lavoro
irregolare, non adempiendo in tutto o in parte agli
obblighi previsti dalla normativa vigente in materia
fiscale e previdenziale, possono farlo emergere, tramite
apposita dichiarazione di emersione, da presentare entro
il 30 novembre 2002, con indicazione, oltre al numero e
alle generalità dei lavoratori emersi, del relativo
costo del lavoro in misura non inferiore a quanto
previsto dai contratti collettivi nazionali di lavoro di
riferimento. L’art. 1 bis, al comma 14, dispone inoltre
che “i soggetti che si avvalgono dei piani individuali
di emersione sono esclusi dalle gare di appalto pubblico
fino alla conclusione del periodo di emersione”.
In effetti, la citata disposizione non prevede un
obbligo per le imprese di produrre una dichiarazione in
proposito al fine di partecipare ad una gara d’appalto,
e tanto meno al momento di presentazione dell’offerta,
come invece è previsto, ad esempio, a proposito del
rispetto della normativa in materia di disabili (vedi
art. 17 L. 68/99: “Le imprese, sia pubbliche sia
private, qualora partecipino a bandi per appalti
pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di
concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a
presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione
del legale rappresentante che attesti di essere in
regola con le norme che disciplinano il diritto al
lavoro dei disabili, pena l'esclusione”).
Di conseguenza, a meno che non sia il bando a
prevederlo, la mancata di una siffatta dichiarazione non
può costituire motivo di esclusione, non potendo
ritenersi applicabile il noto principio della c.d. etero
integrazione della disciplina di gara. In quest’ottica,
non è pertinente il richiamo, della difesa della
Controinteressata, al precedente di questa Sezione n.
1025 del 19.06.2006, perché in quel caso era il
disciplinare di gara a prevedere espressamente quella
dichiarazione.
1.2) Con il secondo motivo, la controinteressata lamenta
che l’ATI ricorrente, pur avendo prodotto la cauzione
provvisoria, non ha attestato l’impegno del fideiussore
alla stipulazione della cauzione definitiva in caso di
aggiudicazione, in violazione dell’art. 30 della L. n.
109/94 e del bando di gara, essendosi limitata a
produrre una fideiussione bancaria a cui ha allegato una
mera scheda tecnica conforme allo schema tipo di cui al
D.M. n. 123/04, senza alcuna sottoscrizione e che recava
la generica accettazione di tutte le clausole previste
dallo schema tipo stesso.
Anche tale motivo di ricorso è infondato.
In realtà, l’impegno fideiussorio in questione è stato
redatto in conformità allo schema Tipo 1.1 approvato col
D.M. 123/2004, cioè in ossequio alla disposizione che ha
approvato lo schema generale da utilizzare per la
prestazione della “cauzione provvisoria”, il cui art. 1
prevede appunto l’impegno del fideiussore nei confronti
della stazione appaltante alla stipulazione della
cauzione definitiva in caso di aggiudicazione.
In sostanza, lo schema in questione, allegato alla
polizza vera e propria, regolarmente firmata, specifica
e riporta le condizioni della polizza, che infatti non
si rinvengono in quest’ultima, contenendo tutte le
prescrizioni specifiche previste dai richiamati commi 2
bis e 2 ter dell’art. 30.
Ne consegue che l’impegno fideiussorio è da ritenersi
validamente prodotto.
2.1) Passando a trattare il ricorso principale, di
questo vanno considerati fondati i primi due motivi di
ricorso.
La Controinteressata andava esclusa, per aver reso una
dichiarazione sostitutiva del DURC priva della
indicazione della posizione nei confronti della Cassa
Edile (“al momento l’impresa non ha cantieri in corso e,
pertanto, non ha aperto posizioni”).
All’art. 16 il bando di gara prescriveva espressamente:
“non sono ammessi a partecipare alla gara soggetti che,
al momento di presentazione dell’offerta, non
dimostrino, con le modalità previste dal disciplinare di
gara, la regolarità contributiva nei confronti degli
enti previdenziali ed assicurativi INPS, INAIL e Cassa
Edile”. E il disciplinare di gara, all’art. 3,
richiedeva “documentazione dimostrante il possesso del
requisito della regolarità contributiva…”.
Ora, l’impresa controinteressata Controinteressata srl
ha partecipato alla gara dichiarando di non avere alcuna
posizione aperta alla cassa Edile/Edilcassa (“al momento
l’impresa non ha cantieri in corso”).
Ma se si ritenesse che tale requisito non vada
dimostrato al momento di partecipazione alla gara, si
consentirebbe agevolmente a qualunque concorrente di
eludere (in parte) le previsioni, normative e
amministrative, in tema di verifica del requisito della
regolarità contributiva. In questo modo si perverrebbe
al risultato di consentire ad un’impresa di impegnarsi,
con varie stazioni appaltanti, a effettuare lavori
edili, senza mai dovere dimostrare la sua regolarità
contributiva nei confronti delle Casse edili. In
pratica, si finirebbe per trasformare tutte le norme in
materia di regolarità contributiva nei confronti delle
Casse Edili in previsioni di natura dispositiva, posto
che l’impresa interessata, attraverso una libera scelta
negoziale compiuta prima della partecipazione a una
procedura di evidenza pubblica, potrebbe decidere se
sottostare o no ad esse (cfr. C.G.A., 10.11.2010 n.
1411).
2.2) Con il secondo motivo, la ricorrente fa valere la
circostanza che la controinteressata ha prodotto una
cauzione recante un impegno al rilascio della cauzione
definitiva con clausola di validità “comunque decorsi 12
mesi dalla data di ultimazione dei lavori”.
Ma l’art. 9 del bando di gara, relativo alle “cauzioni”,
prescriveva: “l’offerta del concorrente deve essere
corredata da una cauzione provvisoria e dall’impegno di
un fideiussore per il rilascio, in caso di
aggiudicazione della garanzia fideiussoria nella misura,
e nei modi previsti dai commi 1, 2-bis, 2-ter dell’art.
30 del testo coordinato”.
E il citato comma 2-ter è chiaro nel prevedere che tale
garanzia “cessa di avere effetto solo alla data di
emissione del certificato di collaudo provvisorio”.
È quindi evidente come l’impegno assunto dal fideiussore
sia limitato nel tempo, in quanto assistito da un
termine di validità della garanzia che, sebbene riferito
al collaudo delle opere, viene tuttavia a scadere il 12°
mese decorrente dalla ultimazione dei lavori, quindi
indipendentemente dalla circostanza che a quella data il
collaudo delle opere sia già stato effettuato o meno.
Tale impegno concretizza chiaramente una garanzia di
portata inferiore rispetto a quella richiesta dal bando
di gara, considerato che è pur possibile che le
operazioni di collaudo vengano effettuate in un momento
successivo rispetto a tale termine.
In sostanza, la cauzione definitiva che cessa in ogni
caso di avere efficacia decorsi dodici mesi dopo la data
di ultimazione dei lavori risultante dal relativo
certificato, è certamente più garantista per l'impresa,
che così non rimane esposta, se non entro il termine di
dodici mesi, al rischio di lungaggini, addebitabili
all'Amministrazione, che le impedirebbero di svincolarsi
da obblighi contrattuali (appunto la fideiussione)
assunti con soggetti terzi, costringendola a sopportare
i relativi costi.
Per quanto riguarda il fatto che la tesi esposta non
prevede l’individuazione di un termine certo per
l'emissione del certificato di collaudo provvisorio, con
possibile pregiudizio per l'impresa, va rilevato che, a
parte gli strumenti civilistici comunque attivabili,
relativi ad esempio alla mora del creditore, sono le
stesse norme che riguardano il collaudo, che prevedono
proprio ipotesi in cui il rinvio nell'emissione del
certificato è necessario, che legittimano la soluzione
adottata.
Vale a dire che possono verificarsi situazioni in cui la
complessità degli accertamenti da compiere, ed eventuali
inadempienze dell’appaltatore, possono rendere
necessario, a garanzia dell’Amministrazione e di una
corretta gestione del pubblico denaro, un allungamento
dei tempi per l'emissione del certificato di collaudo
provvisorio, e quindi una corrispondente estensione
della validità della fideiussione (cfr. (TAR Sicilia,
Catania, Sez. IV, 20.07.2007 n. 1247, confermata da
C.G.A. 15.04.2009 n. 235).
Da quanto precisato, emerge che la polizza fideiussoria
prodotta dalla ricorrente principale contiene un impegno
del fideiussore difforme rispetto a quanto espressamente
richiesto dalla lex specialis, con la conseguenza che la
controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla
gara.
In conclusione, assorbito l’ulteriore motivo di ricorso
non esaminato, il ricorso principale va accolto, con
conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, e
quello incidentale rigettato.
Non risultando stipulato il contratto, non è necessario
affrontare il problema di una sua eventuale inefficacia,
potendo pertanto il contratto essere stipulato
direttamente con la ricorrente.
Le spese seguono la soccombenza, e vengono liquidate in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia –
sezione staccata di Catania – Sezione Quarta,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, accoglie, nei sensi di cui in
motivazione, il ricorso principale, e per l’effetto
annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna Amministrazione e controinteressata, in solido
tra loro, al pagamento, in favore delle ricorrenti,
delle spese di giudizio, liquidate in € 1.500,00 per
ciascuna, oltre accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del
giorno 10 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Brugaletta, Presidente FF
Rosalia Messina, Consigliere
Dauno Trebastoni, Primo Referendario, Estensore
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L'ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/11/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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