Diritto.it
In realtà uno dei motivi per i
quali viene richiesta l’autentica notarile dei POTERI DI
FIRMA DEL FIDEIUSSORE, è proprio quello di verificare se
il sottoscrittore del garante ha l’autonomia
contrattuale per impegnare la compagnia anche a
sottoscrivere la cauzione definitiva
Tanto più, merita ricordarlo, che
la mancata presentazione della cauzione definitiva
comporta l’escussione della provvisoria
In alcuni casi pertanto, la
Compagnia di assicurazioni potrebbe preferire farsi
escutere la cauzione provvisoria (tanto poi esiste la
rivalsa, a semplice richiesta scritta, nei confronti
della ditta obbligata) piuttosto che emettere una
definitiva il cui importo, magari, non rientra nei
limiti dell’affidamento concesso
Viene da chiedersi, ma allora se un
Agente ha limitati poteri di firma, non potrà mai
emettere una polizza provvisoria la cui successiva
polizza definitiva superi i suoi limiti di procura?
La risposta sta nella conoscenza
dell’organizzazione interna che una Compagnia si può
dare: l’Agente infatti dovrà richiedere una specifica
autorizzazione ai referenti direzionali ed eventualmente
già la fideiussione provvisoria potrà essere firmata da
un funzionario a ciò debitamente autorizzato e del quale
il notaio confermi la relativa posizione legittimante
alla sottoscrizione anche della definitiva
Pertanto
Non è assolutamente condivisibile
la tesi del Tar Bari_ sentenza numero 1808 del 30
novembre 2011_ relativamente alla possibilità, per un
Agente di assicurazioni con procura fino a 130.000 di
poter sottoscrivere una polizza provvisoria di 75.000
euro che, sebbene di valore rientrante nei limiti di
detta procura, presuppone comunque un impegno, in caso
di aggiudicazione, ad emettere una polizza definitiva di
importo cinque volte superiore (senza calcolare gli
eventuali ribassi d’asta)
SOLO UN’ULTERIORE FONDAMENTALE
OSSERVAZIONE
Dal 14 maggio 2011, ENTRATA IN
VIGORE NEL NOSTRO ORDINAMENTO, DEL PRINCIPIO GENERALE
DELLA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE, NON E’
PIU’ LEGITTIMO RICHIEDERE,A PENA DI ESCLUSIONE,
L’AUTENTICA NOTARILE DA ABBINARE, IN SEDE DI OFFERTA,
ALLA FIDEIUSSIONE PROVVISORIA
Passaggio tratto dalla sentenza
numero 1808 del 30 novembre 2011 pronunciata dal Tar
Puglia, Bari
Con la restante censura, la
ricorrente lamenta la mancata esclusione
dell'aggiudicataria in relazione al fatto che la
cauzione provvisoria, prodotta tramite una fideiussione
della Compagnia garante Assicurazioni, non sarebbe
valida; ciò, secondo la tesi attorea, perché l’agente
che l’ha sottoscritta é fornito di mandato di firma
singola solo per i contratti non superiori a € 130.000.
Il ragionamento sviluppato
dall'istante è così articolato: considerato che la
fideiussione provvisoria (di valore pari a circa €
75.000) contiene la promessa di quella definitiva che è
ben superiore, ciò travalicherebbe i poteri dell’agente.
Gli argomenti in sintesi riferiti
non possono essere condivisi per motivi sia di ordine
letterale sia logico. L’agente ha infatti concluso un
contratto di fideiussione (provvisoria) perfettamente
rientrante nei suoi poteri quanto a valore; le
fideiussioni di tal fatta, rilasciate per garantire
all'amministrazione la conclusione del contratto di
appalto, non possono che comprendere la promessa di
futura fideiussione (definitiva), perché altrimenti
risulterebbero inutilizzabili e comporterebbero così
l'esclusione del soggetto garantito, ai sensi
dell’articolo 75, ottavo comma, del decreto legislativo
12 aprile 2006 n. 163; di conseguenza, tale clausola
promissoria è elemento imprescindibile della
fideiussione provvisoria e perciò deve ritenersi
rientrante nell'ambito della procura interpretata
secondo gli ordinari canoni, di cui all'articolo 1362 e
seguenti del codice civile. In concreto, la rilasciata
procura appunto abilita espressamente e specificamente
l’agente a sottoscrivere a nome dell’assicurazione
“polizze fidejussorie a favore di Enti pubblici per
partecipazione a gare d’appalto”.
Le censure avanzate devono perciò
ritenersi infondate
Si legga
Tar Campania, Napoli, con la
sentenza numero 7587 del 28 settembre 2006
T.A.R. del Trentino Alto Adige,
sede di Trento, con la sentenza numero 72 del 24
febbraio 2003
Tribunale Regionale di Giustizia
Amministrativa, Sezione Autonoma per la Provincia di
Bolzano, Sentenza numero 400 depositata il 02.09.2004
Tar Veneto, Venezia, con la
sentenza numero 2032 del 25 giugno 2007
sentenza numero 22062 dell’1 luglio
2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
sentenza numero 52 del 14 gennaio
2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia
decisione numero 2387 del 19 aprile
2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
il seguente passaggio tratto da Tar
Campania, Napoli, con la sentenza numero 7587 del 28
settembre 2006
<< Con ricorso regolarmente
notificato e depositato, parte ricorrente, premesso che:
l’amministrazione resistente
bandiva una gara avente ad oggetto la realizzazione di
lavori per la costruzione del Centro Servizi
Enogastronomici dell’Alto Tammaro, prevedendo al punto
4j del disciplinare di gara, la necessaria produzione di
una attestazione dei poteri di firma dell’agente
assicurativo da parte del notaio;
che cinque delle ditte partecipanti
(tra cui l’ATI ricorrente e quella odierna
controinteressata), riscontrata l’equivocità
dell’attestazione notarile allegata alla polizza
fideiussoria, venivano invitate a presentare entro 5
giorno (a pena di esclusione) una dichiarazione notarile
integrativa a conferma dei poteri di firma dell’agente
assicurativo per quanto riguarda il rilascio della
cauzione provvisoria e l’impegno a rilasciare la
cauzione definitiva e la polizza per i rischi
dell’esecuzione dell’opera;
(…)
Parimenti infondata si presenta
l’ulteriore censura volta a contestare la legittimità
dell’intervento di integrazione documentale disposto
dalla stazione appaltante per effetto dell’insufficienza
delle attestazioni notarili relativi al possesso di
pieni poteri di sottoscrizione in capo agli agenti
sottoscrittori delle polizze. Ed, invero – premesso, in
termini generali, che nello svolgimento delle gare per
l’aggiudicazione di un appalto pubblico, la richiesta di
completamento della documentazione e delle dichiarazioni
presentata ovvero di trasmissione dei necessari
chiarimenti è rimessa al prudente apprezzamento
dell’amministrazione, senza che, in assenza di regole
tassative e di preclusioni imposte, l’esercizio di tale
facoltà possa configurare una violazione della par
condicio dei conterresti, rispetto ai quali, al
contrario, assume rilievo l’effettività del possesso dei
requisiti – con riferimento al caso di specie si osserva
come tale potere di richieste integrative risulti
correttamente esercitato sulla scorta dell’accertata
discrasia tra le previsione di bando (che imponevano di
presentare una polizza fideiussoria corredata da
apposita dichiarazione notarile che accertasse non solo
l’identità della sottoscrittore della garanzia, ma anche
l’esistenza in capo a questi dei necessari poteri di
rappresentanza della società assicuratrice a rilasciare
la tipologia di polizza richiesta) e le attestazioni
notarili presentate dalla cinque ditte ammesse alla
gara, contenenti dichiarazioni non del tutto univoche
sul punto. Ne deriva che correttamente la stazione
appaltante - ritenuto che, da un lato, la non univoca
dichiarazione resa dal notaio non concretizza un
inadempimento delle imprese concorrenti in ragione della
sua provenienza da un terzo soggetto e del suo tenore
testuale; e, dall’altro, che il carattere perplesso e
non immediatamente percepibile del contenuto di una
dichiarazione già resa, a fronte dell’interessa
dell’amministrazione ad avere certezza in ordine a
siffatto aspetto, giustificasse l’attivazione del potere
di richiesta di integrazione documentale senza incidere
sul principio del par condicio – ha disposto
l’ammissione dell’odierna controinteressata e delle
altre ditte a condizione che le stesse producessero,
entro il termine perentorio di cinque giorni, idonea
documentazione comprovante l’esistenza in capo
all’agente che ha impegnato la società assicurativa
relativamente alle polizze ed impegni richiesti dal
punto 4/j) del disciplinare di gara.>>
§§§§§§§§
Il T.A.R. del Trentino Alto Adige,
sede di Trento, con la sentenza numero 72 del 24
febbraio 2003 si occupa del ricorso avverso del
provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara
per l’affidamento in appalto del servizio di controllo
rendicontuale e finanziario degli interventi formativi a
supporto tecnico del Servizio addestramento e formazione
professionale della Provincia autonoma di Trento
La lagnanza si basa sulla presunta
irregolarità, rispetto alle prescrizioni del bando di
gara, della polizza provvisoria presentata dalla
ricorrente.
L’adito giudice amministrativo
conferma l’operato dell’amministrazione aggiudicatrice
sulla base delle seguenti considerazioni:
l’istituto della “cauzione
provvisoria”, teso a garantire la serietà e
l’affidabilità dell’offerta, è certamente configurabile,
pur in assenza di un preciso obbligo di legge (come,
invece, per l’appalto di opere pubbliche), anche per
l’appalto di servizi
Si è quindi in presenza di
disposizioni pienamente legittime, che non si pongono in
contrasto né con il D.lgs. n. 157 del 1995 – che non
contiene alcun divieto al riguardo -, né con l’art. 8
della legge provinciale n. 23 del 1990 – in cui si
prevede che “per la stipulazione dei contratti di cui
alla presente legge non è richiesta la prestazione di
cauzione provvisoria” -, trattandosi di una norma
afferente genericamente all’attività contrattuale della
P.A.T. e come tale non certo idonea ad impedire la
previsione di una cauzione provvisoria nella fase di
partecipazione alla gara per le imprese concorrenti: ed
è appunto in questi termini, e con carattere di mera
sussidiarietà al D.lgs. n. 157 del 1995, che la citata
legge provinciale viene richiamata dal bando di gara e
dalle allegate norme di partecipazione
la portata dell’ art. 4
(paragrafo 4.1) delle Norme di partecipazione alla gara
sia estremamente chiara, laddove, individuando le
modalità di costituzione della cauzione provvisoria,
contempla la possibilità di effettuarla mediante
fideiussione bancaria o polizza fideiussoria,
sottoscritte dal legale rappresentante dell’Istituto di
credito o della Compagnia di assicurazione, con
autentica notarile oppure con dichiarazione resa ai
sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, contenenti l’espressa
indicazione del potere di impegnare validamente il
soggetto fideiussore.
Poiché nella fattispecie, la
Società ricorrente ha prodotto polizza fideiussoria
sottoscritta da un funzionario procuratore di una
Compagnia,. peraltro non accompagnata da autentica
notarile o da dichiarazione sostitutiva attestante il
potere del sottoscrittore di impegnare la Compagnia
assicuratrice a dare piena esecuzione ai contenuti della
prestata garanzia., il giudice amministrativo conferma
che “La cauzione provvisoria effettuata in questi
termini non rispecchia né la lettera né la ratio della
ricordata disposizione normativa, ponendosi anzi in
contrasto con la stessa: e, considerando che si tratta
di prescrizione dettata dall’esigenza di garantire la
correttezza dell’offerta nel rispetto della par condicio
delle Imprese concorrenti e perciò posta a pena di
esclusione, il mancato rispetto della stessa ha
comportato appunto – in forza della preminenza del
criterio formale più volte affermato da questo Tribunale
amministrativo (si veda, fra le altre, la sentenza n.
243 del 2001) - l’esclusione dalla gara della Società
ricorrente.”
L’emarginata sentenza va inoltre
segnalata per le acute precisazioni in materia di potere
del legale rappresentante” dell’Istituto di credito o
della Compagnia di assicurazione.
Osservano infatti i giudici
trentini: che il concetto di “legale rappresentante”
dell’Istituto di credito o della Compagnia di
assicurazione, va inteso nel senso del “procuratore” che
abbia il potere:
non solo di sottoscrivere
l’atto fideiussorio,
ma anche quello di impegnare il
soggetto garante così come richiesto dalla normativa di
gara:
In concreto, ciò che rileva non è
il fatto che la firma della fideiussione bancaria o
della polizza fideiussoria sia quella di un procuratore
dell’Istituto di credito o della Compagnia assicuratrice
– il che è avvenuto per tutte le concorrenti -, ma la
connotazione del procuratore in parola, che per le
Società controinteressate risulta, in forza di espressa
indicazione mediante autentica notarile o
autodichiarazione, titolare del potere di impegnare in
toto il soggetto garante, mentre altrettanto non è a
dirsi per la ricorrente che non lo ha esplicitato in
nessuno dei due modi previsti dalla normativa (e del
resto, non traspare neppure dal successivo atto del
20.11.2002).
Ora quest’ultima affermazione ha un
rilevanza non indifferente negli appalti pubblici di
lavori.
Si ricorderà infatti che la norma
della Legge Merloni prevede che il fideiussiore della
provvisoria (2%) debba impegnarsi ad emettere, in caso
di aggiudicazione, anche la polizza definitiva. (10%).
Tale impegno, se sottoscritto da
un’Agente di Assicurazione, all’atto dell’emissione di
una garanzia pari al 2% dell’importo del valore indicato
nella gara, impegna in toto la Compagnia ad emettere un
successiva cauzione (la definitiva appunto) per un
importo come minimo 5 volte superiore.
Si ricorderà inoltre che la Legge
109/94 ha subito l’ultima modificazione da parte della
Legge 166/2002 entrata in vigore in agosto dello stesso
anno.
Tra le novità, segnaliamo il
maggior importo della definitiva in caso di ribassi
d’asta superiori rispettivamente al 10 o al 20 per cento
dell’ importo del lavori.
Ciò significa un aumento, a volte
anche molto rilevante, del rapporto fra l’importo della
provvisoria e quella della definitiva.
E quindi , anche alla luce
dell’emarginata sentenza, diventa quasi necessario, se
non utilissimo, da parte delle amministrazioni,
demandare ad un notaio (o all’autocerificazione), il
verificare che il “legale rappresentante” sia realmente
dotato dei poteri per l’emissione di entrambe le
garanzie, onde evitare il verificarsi di un
aggiudicatario ……sprovvisto di “definitiva” (con tutte
le note conseguenze che questo comporta!!!)
§§§§§§§§
Legittima la richiesta di autentica
notarile della firma dei rappresentanti legali del
fideiussore nonché di attestazione dell’ avvenuto
preventivo accertamento nei medesimi dei relativi
poteri.
Non sempre però il parere del
giudice amministrativo è risultato così palesemente
d’accordo con la necessaria esclusione dalla procedura
pubbliche delle imprese la cui cauzione non risulta
accompagnata da tale autentica
Il Tribunale Regionale di Giustizia
Amministrativa, Sezione Autonoma per la Provincia di
Bolzano, Sentenza numero 400 depositata il 02.09.2004 ci
ripropone il problema della legittimità della richiesta
dell’autentica di firma del fideiussore di una cauzione
provvisoria optanto per l’obbligo di esclusione in caso
di mancata autentica delle firme del garante
I fatti:
Nella lettera di invito relativa
alla procedura concorsuale di cui è causa (per
l’affidamento della fornitura e posa in opera di 35
pensiline per le fermate di autobus presenti su strade
della provincia di Bolzano) era stabilito (cap. VI) che
a garanzia della serietà dell’offerta doveva essere
prestata cauzione provvisoria e definitiva a mezzo
fideiussione bancaria o polizza assicurativa a pena di
nullità secondo lo schema allegato e che la firma dei
rappresentanti legali dell’istituto emittente doveva
essere autenticata da parte del notaio, o altra autorità
secondo la legislazione italiana, il quale dovrà altresì
attestare l’avvenuto preventivo accertamento nei
medesimi dei relativi poteri.
La decisione:
La lex specialis (cap. IV della
lettera di invito) prevede espressamente, tra i motivi
di esclusione dell’offerta, la presentazione di una
fideiussione “diversa dallo schema”, la quale non
conformità, a mente del secondo comma del cap. VI, è
sancita la “nullità” ( che equivale a inesistenza) della
fideiussione.
L’importanza sostanziale – e non
solo formale – della prescrizione è spiegata al quarto
comma dello stesso cap. VI, laddove la norma, ribadendo
la necessità dell’autentica, richiede al notaio altresì
l’attestazione relativa ai poteri dei firmatari della
fideiussione.
Ma ancorché si volesse qualificare
la mancata autentica come mera irregolarità, dal momento
che essa è prevista dalla lex specialis come motivo di
esclusione, vige il principio della imperatività della
clausola, che esclude ogni valutazione discrezionale.
In questo caso il criterio
teleologico, e anche l’interesse alla maggior possibile
partecipazione alla gara, deve cedere di fronte al
criterio formale (in questo senso: T.R.G.A. Sezione
autonoma di Bolzano sent. n. 209/1997).
§§§§§§§§§§§§
E’ a discrezione
dell’Amministrazione richiedere un’attestazione dei
poteri di firma del fideiussore con l’intento di <
conferire certezza in ordine alla provenienza delle
garanzie medesime.>
E’ assolutamente legittimo che
un’amministrazione imponga la seguente clausola di gara
:<la cauzione provvisoria a pena di esclusione
dell’offerta, come tutte le garanzie e polizze richieste
nella fase successiva all’aggiudicazione dell’appalto
dovranno riportare espressamente ed in ogni caso la
dichiarazione della sussistenza del “potere di firma” in
capo al soggetto che sottoscrive il contratto di
garanzia ed, altresì, l’autentica della firma stessa: a
tal fine si richiamano anche le disposizioni, in tema di
autocertificazione, recate dagli articoli 38, 47 3 76
del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445”.>
Il Tar Veneto, Venezia, con la
sentenza numero 2032 del 25 giugno 2007 ritiene
legittimo il comportamento di un’amministrazione per
aver escluso da una procedura ad evidenza pubblica, una
partecipante la cui offerta era priva dell’indicazione
dei poteri di firma del fideiussore
Ritiene infatti l’adito giudice
che:
< E’ indubbio, quindi, che la lex
specialis della gara sanziona espressamente la mancata
indicazione del predetto “potere di firma” del
sottoscrittore della garanzia, nonché la mancata
autenticazione della firma stessa, con l’esclusione
dalla gara.
Né può affermarsi che tale
disciplina contrasta con l’art. 75 del D.L.vo 12 aprile
2006 n. 163, posto che in tale fonte legislativa non si
rinvengono preclusioni per le stazioni appaltanti di
introdurre in sede di lex specialis della gara
particolari cautele idonee a soddisfare l’esigenza di
affidabilità della garanzia richiesta e, quindi,
finalizzate a conferire certezza in ordine alla
provenienza delle garanzie medesime.>
§§§§§§§§§§§§§
sentenza numero 22062 dell’1 luglio
2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
l’autentica notarile della firma
(del garante della fideiussione provvisoria) non può
essere considerata una prescrizione ingiustificatamente
aggravante il procedimento de qua, in ragione alla
finalità cui la stessa è connessa.
Tale prescrizione, invero, consente
l’acquisizione da parte della stazione appaltante delle
certezza circa l’identità della persona che ha
sottoscritto l’atto - in specie la cauzione provvisoria
e l’impegno stipularne una definitiva in caso di
aggiudicazione - conferendole il crisma della legale
autenticità.
Questo elemento, lungi dal
rappresentare un vuoto formalismo, è diretto a
comprovare, oltre alle generalità del dichiarante,
l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della
dichiarazione a una determinata persona fisica.
la parte ricorrente non ha
dimostrato che l’apposizione di autentica notarile
costituisse adempimento particolarmente gravoso, tanto
da impedire la partecipazione alla gara, avendo
affermato la medesima parte di avere omesso l’invio
dell’autentica alla firma digitale per un mero errore
tecnico.
In via gradata, la ricorrente, con
il terzo motivo di ricorso, ha censurato la clausola
della lex di gara che ha imposto alle partecipanti la
formalità dell’autentica della firma digitale, che
avrebbe imposto un ingiustificato aggravamento degli
oneri incombenti al privato che partecipa al
procedimento concorsuale, in assenza di un apprezzabile
interesse pubblico.
Viene in rilievo l’art. 74, comma
5, del decreto legislativo n. 163 del 2006, che nel
prevedere il principio di proporzionalità nel
confezionamento delle regole di gara, stabilisce
espressamente che la stazione appaltante può richiedere
oltre agli elementi essenziali di cui al comma 2, “gli
altri elementi e documenti necessari o utili, nel
rispetto del principio di proporzionalità in relazione
all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta.”
L’Amministrazione procedente non
può senz’altro aggravare la partecipazione dei
concorrenti alla selezione, a meno che non motivi
espressamente e specificamente circa le ragioni che
impongono alle concorrenti la produzione di documenti
contenenti anche altri elementi oltre a quelli
essenziali che, per il caso delle garanzie a corredo
dell’offerta sono enucleati nel successivo art. 75.
Qual è il parere dell’adito giudice
amministrativo?
Una corretta interpretazione della
norma in esame, anche alla stregua dei principi
comunitari di trasparenza e massima partecipazione alle
procedure volte all’affidamento di commesse pubbliche,
fa ritenere che l’esclusione dalla selezione può però
essere legittimamente prevista dall’Amministrazione
procedente nella lex specialis di gara, oltre alle
ipotesi che il Codice dei contratti pubblici individua
come insuperabili prescrizioni imposte ai concorrenti
nella dimostrazione del possesso dei requisiti di
partecipazione, anche quando la prescrizione “speciale”
ad excludendum sia proporzionalmente necessitata
dall’oggetto del contratto da stipularsi ovvero da
particolari modalità di esecuzione del lavoro, servizio
o fornitura da effettuarsi, che giustifichino un
aggravamento partecipativo.
Sulla base di tale premessa,
ritiene il Collegio che l’autentica notarile della firma
non può essere considerata una prescrizione
ingiustificatamente aggravante il procedimento de qua,
in ragione alla finalità cui la stessa è connessa.
Tale prescrizione, invero, consente
l’acquisizione da parte della stazione appaltante delle
certezza circa l’identità della persona che ha
sottoscritto l’atto - in specie la cauzione provvisoria
e l’impegno stipularne una definitiva in caso di
aggiudicazione - conferendole il crisma della legale
autenticità. Questo elemento, lungi dal rappresentare un
vuoto formalismo, è diretto a comprovare, oltre alle
generalità del dichiarante, l'imprescindibile nesso di
imputabilità soggettiva della dichiarazione a una
determinata persona fisica.
Bisogna, altresì, considerare che
la polizza fideiussoria non ha la consistenza di una
mera dichiarazione di scienza, ma di una dichiarazione
di volontà, di effetto costitutivo, con la quale il
fidejussore si obbliga a pagare al creditore garantito
(in questo caso, la stazione appaltante), qualora se ne
verifichino i presupposti, una somma di denaro
determinata.
Pertanto, in considerazione del
fatto che la prescrizione omessa è relativa alla polizza
fideiussoria che non è un semplice documento, ma
piuttosto uno strumento contrattuale, la stessa è
destinata ad assolvere un preminente interesse pubblico,
cui recede senz’altro quello del partecipante alla gara
di vedersi ridotte al minimo indispensabile le formalità
necessarie per la partecipazione alla gara.
Da ultimo, osserva il Collegio che
la parte ricorrente non ha dimostrato che l’apposizione
di autentica notarile costituisse adempimento
particolarmente gravoso, tanto da impedire la
partecipazione alla gara, avendo affermato la medesima
parte di avere omesso l’invio dell’autentica alla firma
digitale per un mero errore tecnico.
§§§§§§§§§§
sentenza numero 52 del 14 gennaio
2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia
E’ facolta’ (e non un obbligo di
legge) della stazione appaltante richiedere lla
sussistenza del "potere di firma" in capo al soggetto
che sottoscrive il contratto di garanzia
La polizza fideiussoria è un
documento identificativo di un negozio giuridico di
diritto privato e, conseguentemente, è disciplinata
dalle norme civilistiche dettate in tema di scrittura
privata e relative alla natura e ai requisiti di
quest'ultima
Inoltre, nella fattispecie si è
potuto accertare che la compagnia assicurativa non solo
non ha mai contestato le sottoscrizioni apposte sulla
polizza, ma ha espressamente certificato i poteri
conferiti a mezzo di procura speciale al proprio
rappresentante, il quale - a sua volta - ha riconosciuto
come propria la firma apposta sulla polizza in
questione, con ciò sgombrando il campo da ogni dubbio
circa la specifica riferibilità della polizza al
soggetto garante.
deve essere altresì rigettata
l’istanza di risarcimento del danno, in quanto priva del
necessario presupposto, rappresentato dal verificarsi di
una condotta dell’Amministrazione illegittima e quindi
lesiva della situazione giuridica soggettiva fatta
valere
Nel testo della polizza
assicurativa prodotta è possibile individuare l’impegno
della garante al rilascio della garanzia definitiva
La RICORRENTE -Ricorrentee s.r.l.
(di seguito RICORRENTE ), ha partecipato, in costituenda
associazione temporanea di imprese (A.T.I.) con
Ricorrente 2 System Italia s.p.a., Ricorrente 3 Italia
s.r.l. e Ricorrente 4 s.r.l. Tecnologie & Sicurezza,
alla gara indetta dall’Azienda ospedaliera
Treviglio-Caravaggio per l’affidamento, con il sistema
della procedura aperta, del servizio di manutenzione
globale delle apparecchiature elettromedicali occorrenti
all’Azienda Ospedaliera.
Con aggiudicazione definitiva del
23 aprile 2010, comunicata ad RICORRENTE solo il 26
aprile 2010, la gara è stata assegnata al costituendo
R.T.I. tra Controinteressata s.p.a.. e CONTROINTERESSATA
2 s.p.a..
RICORRENTE , però, ravvisando
plurimi profili di illegittimità ha impugnato gli atti
relativi alla gara, deducendo violazione dei principi di
imparzialità, buon andamento della P.A. e della par
condicio, nonché dell’art. 75 del d. lgs. 163/06 comma
8. In tali vizi sarebbe incorsa la stazione appaltante
nell’ammettere alla gara il raggruppamento temporaneo
controinteressato, nonostante la produzione di una
polizza assicurativa non valida.
La polizza assicurativa presentata
a titolo di cauzione, infatti, sarebbe nulla perché
risulterebbe impossibile individuare il soggetto che si
è obbligato per conto dell’Assicurazione e perché,
proprio in ragione di ciò, non sarebbe idonea a
garantire l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva.
In ragione di ciò, parte ricorrente
ha richiesto l’annullamento dell’aggiudicazione e il
risarcimento del danno in forma specifica, attraverso
l’aggiudicazione del servizio e comunque per
equivalente, attraverso la condanna dell’amministrazione
al pagamento di una somma da quantificarsi in esito
all’istruttoria o, in difetto, liquidata in via
equitativa dal Giudice adito in misura pari al danno non
risarcito o non risarcibile in forma specifica.
Si è costituita in giudizio la
controinteressata, la quale ha eccepito l’infondatezza
del ricorso, evidenziando come l’art. 4 delle
“condizioni generali di assicurazione” della polizza
dalla stessa prodotta prevedesse l’impegno al rilascio
della garanzia fideiussoria per l’esecuzione del
contratto e la successiva “dichiarazione d’impegno”
facesse espressamente riferimento all’impegno a
rilasciare la cauzione definitiva. La polizza, inoltre,
risultava stipulata su carta intestata della “Garante
Assicurazioni Spa” e recava indicazione del numero
identificativo della polizza (1854076): ciò escluderebbe
la lamentata impossibilità di ricondurre la polizza ad
uno specifico soggetto garante.
Qual è il parere dell’adito giudice
amministrativo?
nel merito il ricorso non può
trovare accoglimento.
Nel testo della polizza
assicurativa prodotta è possibile, infatti, individuare
l’impegno della garante al rilascio della garanzia
definitiva (cfr art. 4).
La difficoltà di una precisa
individuazione del sottoscrittore della polizza per
conto dell’Assicurazione, inoltre, può essere superata
alla luce di quella giurisprudenza che ritiene che la
polizza fideiussoria sia documento identificativo di un
negozio giuridico di diritto privato e,
conseguentemente, sia disciplinata dalle norme
civilistiche dettate in tema di scrittura privata e
relative alla natura e ai requisiti di quest'ultima. Da
ciò consegue, pertanto, “a'sensi dell'art. 2702 c.c. il
valore probatorio della provenienza delle dichiarazioni
rese nella polizza da parte del suo sottoscrittore, ove
questi contro il quale essa è prodotta non ne disconosca
la firma, ovvero non proponga al riguardo querela di
falso” (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 22 dicembre 2009
, n. 3658). Nella fattispecie si è potuto accertare che
la compagnia assicurativa non solo non ha mai contestato
le sottoscrizioni apposte sulla polizza, ma ha
espressamente certificato i poteri conferiti a mezzo di
procura speciale al proprio rappresentante, il quale - a
sua volta - ha riconosciuto come propria la firma
apposta sulla polizza in questione, con ciò sgombrando
il campo da ogni dubbio circa la specifica riferibilità
della polizza al soggetto garante.
Invero, il disciplinare di gara
potrebbe legittimamente prevedere che la cauzione
provvisoria a pena di esclusione dell'offerta, come
tutte le garanzie e polizze richieste nella fase
successiva all'aggiudicazione dell'appalto, riportino
espressamente ed in ogni caso la dichiarazione della
sussistenza del "potere di firma" in capo al soggetto
che sottoscrive il contratto di garanzia ed, altresì,
l'autentica della firma stessa, ma il solo fatto che si
disserti sulla possibilità di imporre una tale clausola
comprova che un simile obbligo non è invero previsto
dall’art. 75. Né tantomeno era ravvisabile nel caso di
specie, in cui il disciplinare di gara nulla disponeva
al proposito.
Ne discende il rigetto anche del
ricorso principale introduttivo.
§§§§§§§§§§§
decisione numero 2387 del 19 aprile
2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
Non può essere accettata una
polizza cauzione provvisoria priva della firma autentica
del soggetto abilitato a rilasciarla
il disciplinare di gara, all’art.
2, punto 5, prevedeva, come forma di garanzia a corredo
dell’offerta, la presentazione di una polizza
fideiussoria rilasciata dai soggetti abilitati e con
sottoscrizione autenticata.
L’appellante, avendo presentato una
polizza fideiussoria priva della firma autenticata del
soggetto abilitato a rilasciarla, doveva pertanto essere
esclusa dalla gara, come affermato dal giudice di primo
grado.
La documentazione prodotta non
consentiva quindi di identificare compiutamente, nei
termini prescritti dal bando, il sottoscrittore
dell’atto e di comprovarne i poteri assicurativi, in
contrasto con l’interesse pubblico, evidenziato nella
clausola del disciplinare di gara, alla esatta
individuazione del soggetto che prestava la garanzia a
corredo dell’offerta
Come si è già prima ricordato il
TAR ha ritenuto fondato il terzo motivo del ricorso
incidentale, con il quale era stata sostenuta
l’illegittimità dell’integrazione documentale che la
commissione di gara aveva consentito alla società
Ricorrente riguardo alla garanzia prestata. Infatti la
polizza fideiussoria prodotta in gara dalla Ricorrente,
richiesta a pena di esclusione, era priva di autentica
notarile della firma dell’agente della società
rilasciante, come prescritto dall’art. 2, punto 5, del
disciplinare di gara, e la copia prodotta in data 23
gennaio 2009, a seguito di richiesta di integrazione,
doveva considerarsi un documento del tutto nuovo, in
quanto recante una sottoscrizione apposta dopo il
termine di scadenza per la presentazione delle offerte.
La sentenza del TAR merita
condivisione
Infatti, come sottolineato nella
sentenza di primo grado “l’autentica notarile è del 22
gennaio 2009, data in cui il notaio attesta che la firma
di DMC, rappresentante negoziale della Compagnia garante
s.p.a., , è stata apposta in sua presenza. Il documento
per la cui validità l’art. 2, punto 5, ultimo periodo,
del disciplinare di gara richiede l’autentica notarile,
in altri termini, è stato formato in data 22 gennaio
2009, quindi ben oltre (tre mesi) la scadenza del
termine per la presentazione delle offerte”.
§§§§§§§§§§§
decisione numero 2387 del 19 aprile
2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
Pur nel silenzio della norma_art.
75 del codice dei contratti_ è legittimo richiedere
l’autentica della sottoscrizione del soggetto
rilasciante la polizza fideiussoria provvisoria
La garanzia provvisoria copre
infatti i rischi per la mancata sottoscrizione del
contratto dovuta a fatto dell'aggiudicatario e, sul
piano dei rapporti di diritto privato, solo
l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione
prestata garantisce pienamente l’amministrazione perché
determina la piena prova in ordine alla provenienza da
chi l’ha sottoscritta, ai sensi degli artt. 2702 e 2703
del codice civile, impedendo il successivo
disconoscimento della stessa
Né possono trarsi argomentazioni di
segno contrario dalla previsione contenuta nell’art. 75
del d.lgs. n. 163 del 2006 (che, in tema di garanzia
provvisoria, non prescrive l’autentica di firma del
soggetto che emette la fideiussione), tenuto conto che,
nella fattispecie, il disciplinare richiedeva
espressamente l’autentica della sottoscrizione del
soggetto rilasciante la polizza fideiussoria e tale
clausola non può in alcun modo ritenersi un mero
aggravamento procedimentale ma deve ritenersi
pacificamente legittima perché finalizzata, come si è
detto, alla tutela dell'interesse pubblico alla certezza
sulla provenienza della garanzia.
Nella fattispecie, come
correttamente ritenuto dal TAR per la Lombardia, non era
poi possibile procedere ad alcuna regolarizzazione
documentale, attesa da un lato, la natura essenziale
della formalità in questione che, si ripete, era
richiesta direttamente dal bando - a pena di esclusione
- a tutela dell'interesse specifico della stazione
appaltante ad avere la certezza dell’individuazione del
soggetto obbligato nei confronti dell’amministrazione
appaltante, e dall'altro la necessità di tutela
dell'interesse anche degli altri soggetti partecipanti
alla gara alla correttezza dell'intero procedimento di
aggiudicazione (in termini: Consiglio di Stato sez. VI,
n. 8936 del 15 dicembre 2010; Sezione V n. 6712 del 2
novembre 2009).
Del resto, per principio
consolidato, l’omessa allegazione di un documento o di
una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può
considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile e,
quindi, non ne è permessa l'integrazione o la
regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a
vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano
equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di
clausole del bando di gara (Consiglio di Stato, Sez. V,
2 agosto 2010, n. 5084).
Anche se il valore della provvisoria rientra tra i
poteri di firma dell’Agente di assicurazioni, non è
detto che vi sia la possibilità, automatica, di
sottoscrivere anche la polizza definitiva (Sent. N.
01808/2011)
N. 01808/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01462/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1462 del 2010,
proposto da***
contro***
nei confronti di***
per l'annullamento,
anche ai sensi dell'art. 245 e ss. del D. lgs. n.
163/2006, come novellato dal D. lgs. n. 53/2010 (in
particolare art. 8 comma 2-octies), ed ex
art. 55 del D.lgs. n. 104/2010 e norme ivi richiamate e
sue successive modificazioni ed integrazioni,
a) dei verbali delle sedute;
b) della comunicazione del presidente della commissione
di aggiudicazione provvisoria in data 27.7.2010, inviata
alla sola designata mandataria del raggruppamento
ricorrente, con cui si comunicava che quest'ultimo era
classificato secondo col punteggio di 60,459 e prima e
aggiudicataria provvisoria la Controinteressata Claudio
s.p.a. col punteggio di 76,428, e
c) della successiva comunicazione del presidente della
commissione datata 30.7.2010 e inviata alla sola
designata mandataria del raggruppamento ricorrente, con
cui si comunicava che l'appalto era stato
definitivamente aggiudicato alla Controinteressata
Claudio s.p.a. con determina del V Settore n. 264 del
30.7.2010;
d) di quest'ultima determina citata, n. 264 del
30.7.2010;
inerenti l'appalto per i lavori di consolidamento
versante collinare nord -zona "Ospedale" - VI e VII
intervento, dell'importo base di € 6.762.626,28 (di cui
97.755,23 per oneri di sicurezza e 114.462,13 per oneri
di progettazione esecutiva e eventuali modifiche del
piano di sicurezza), da cui risulta l'ammissione della
controinteressata e l'aggiudicazione alla stessa e da
cui risulta in capo al raggruppamento ricorrente la sua
posizione di seconda classificata dietro la
controinteressata ammessa alla gara,
e) della nota prot.33729 datata 27.8.2010 del R.U.P.
Ing. Flaminio;
f) dell’aggiudicazione in favore della controinteressata
Controinteressata Claudio s.p.a.,
g) e ogni altro atto con cui è stata determinata la
ammissione della controinteressata ut supra e dei
provvedimenti con cui è stata disposta l'aggiudicazione
della predetta gara ed il relativo contratto, ove
intervenuto, e di ogni altro atto o determinazione,
anche se non conosciuti o comunicati integralmente,
comunque presupposti, connessi, collegati o conseguenti,
con espressa riserva di motivi aggiunti,
h) e per l'annullamento dell'ammissione della
controinteressata e per l'aggiudicazione al
raggruppamento ricorrente e comunque per il pieno
risarcimento dei danni.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di
Lucera e della Controinteressata Claudio S.p.A.;
Visto il ricorso incidentale prodotto dalla
controinteressata:
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre
2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i
difensori, avv.ti Angelo Di Cagno, Fabrizio Lofoco, per
delega dell'avv. Giulio D'Antuono, e Michelangelo Pinto,
per delega dell'avv. Aldo Loiodice;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto
segue.
FATTO e DIRITTO
1. La Ricorrente Mediterranea S.r.l., in costituenda
associazione temporanea d'impresa con la De Ricorrente 2
Salvatore & C. S.n.c. e con il dott. Raffaele Ricorrente
3, ha partecipato alla gara d'appalto per i lavori di
consolidamento del versante collinare nord - zona
"Ospedale" (VI e VII intervento), dell'importo base di €
6.762.626,28, indetta dal Comune di Lucera.
All'esito essa si è classificata al secondo posto in
graduatoria, mentre è risultata prima e aggiudicataria
la Controinteressata Claudio s.p.a. con il punteggio di
76,428.
I componenti facenti parte del raggruppamento capeggiato
dalla Ricorrente Mediterranea hanno perciò impugnato
l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, nonché
gli atti della gara, come in epigrafe specificati.
La Controinteressata Claudio s.p.a. ha notificato in
data 15 ottobre 2009 un ricorso incidentale con il quale
contesta la stessa ammissione della A.T.I. ricorrente.
Sulle conclusioni delle parti, affidate ad apposite
memorie e note, la causa è stata riservata per la
decisione all’udienza del 19 ottobre 2011.
2. Innanzitutto deve chiarirsi che nel caso in esame, in
cui l’aggiudicataria ha proposto un ricorso incidentale
teso a porre in dubbio la legittimità della stessa
ammissione della A.T.I. ricorrente, seguendo le
indicazioni in tal senso contenute nelle decisioni
dell'Adunanza plenaria 10 novembre 2008 n. 11 e 7 aprile
2011 n. 4, risulta tuttavia preferibile esaminare
prioritariamente il ricorso principale, poiché esso si
presenta palesemente infondato.
Rispetto a quest’ultimo, deve osservarsi, in rito, che
l’eccezione d’irricevibilità del ricorso, sollevata
dalla Controinteressata e basata sull’affermazione che i
termini per l’impugnazione degli atti relativi alle
procedure di affidamento non sarebbero sospesi durante
il periodo feriale, non trova alcun appiglio nel codice
del processo amministrativo (articoli 119 e 120) e
dev’essere perciò respinta.
I rilievi riguardanti invece l’ammissione dell’istante
alla gara (avanzati per sostenere il difetto d’interesse
e perciò l’inammissibilità dell’azione) sono stati
correttamente trasfusi nel ricorso incidentale e sono
perciò da considerare in quella sede.
Con il primo motivo di gravame, la Ricorrente
Mediterranea S.r.l. sostiene che la certificazione di
qualità dell'aggiudicataria Controinteressata non sia
valida (e non abiliti perciò alla riduzione della
cauzione) perché non riferita specificamente all'oggetto
dell’appalto, ovvero alla categoria prevalente dei
lavori, OG8 (categoria incontestatamente posseduta
dall’aggiudicataria, con cl. VI).
Sul punto la Sezione si è già espressa con la sentenza 7
ottobre 2010 n. 3535. La medesima, aderendo
all’orientamento già formatosi in giurisprudenza nel
vigore della legge n. 109 del 1994 (T.A.R. Lombardia,
Milano, sez. III, 6 giugno 2005 n. 1181), ha chiarito
che nell'alternativa tra il ritenere necessario che il
certificato di qualità menzioni espressamente le
categorie delle lavorazioni oggetto della gara e il
reputare sufficiente una certificazione ascritta al
sistema gestionale complessivo dell’azienda,
indipendentemente dall’indicazione delle singole
categorie di lavorazioni di cui all’allegato A al D.P.R.
n. 34 del 2000, deve prescegliersi, al cospetto del
tenore letterale delle norme di legge, la
"interpretazione più conforme al favor
partecipationis, secondo la quale deve escludersi
che, ai fini considerati, l’efficacia del certificato di
qualità sia condizionata all’elencazione dettagliata
delle singole denominazioni delle categorie in termini
coincidenti con quelle indicate nell’allegato A al
D.P.R. n. 34 del 2000, poiché la certificazione di
qualità è normalmente riferita al sistema gestionale
complessivo dell’azienda e, pertanto, in assenza di
specifiche limitazioni, comprende tutti i processi di
lavorazione che l’impresa esegue nell’espletamento della
propria attività e per le quali ha conseguito
l’attestazione SOA (cfr., in tal senso, l’art. 4,
secondo comma, del D.P.R. n. 34 del 2000)".
L'istante ha peraltro invocato gli argomenti dedotti
dalla sentenza 3 giugno 2009 n. 1379 di questa Sezione;
il richiamo però è inconferente in quanto la fattispecie
concreta in quel caso esaminata era diversa, riguardando
una certificazione di qualità, prodotta in gara, assai
specifica (e comunque in definitiva considerata dal
Collegio coerente e adeguata rispetto all'oggetto
dell'appalto), mentre quella in possesso della
Controinteressata Claudio s.p.a. si presenta ampia e
comprensiva di tutto il processo produttivo aziendale;
come tale, d’altronde, essa è riportata, in riferimento
alle varie categorie, nell’attestazione di
qualificazione, in applicazione di quanto disposto
dall’art. 40, terzo comma, lett. a), del decreto
legislativo 12 aprile 2006 n. 163.
Con la restante censura, la ricorrente lamenta la
mancata esclusione dell'aggiudicataria in relazione al
fatto che la cauzione provvisoria, prodotta tramite una
fideiussione della Compagnia garante Assicurazioni, non
sarebbe valida; ciò, secondo la tesi attorea, perché
l’agente che l’ha sottoscritta é fornito di mandato di
firma singola solo per i contratti non superiori a €
130.000.
Il ragionamento sviluppato dall'istante è così
articolato: considerato che la fideiussione provvisoria
(di valore pari a circa € 75.000) contiene la promessa
di quella definitiva che è ben superiore, ciò
travalicherebbe i poteri dell’agente.
Gli argomenti in sintesi riferiti non possono essere
condivisi per motivi sia di ordine letterale sia logico.
L’agente ha infatti concluso un contratto di
fideiussione (provvisoria) perfettamente rientrante nei
suoi poteri quanto a valore; le fideiussioni di tal
fatta, rilasciate per garantire all'amministrazione la
conclusione del contratto di appalto, non possono che
comprendere la promessa di futura fideiussione
(definitiva), perché altrimenti risulterebbero
inutilizzabili e comporterebbero così l'esclusione del
soggetto garantito, ai sensi dell’articolo 75, ottavo
comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; di
conseguenza, tale clausola promissoria è elemento
imprescindibile della fideiussione provvisoria e perciò
deve ritenersi rientrante nell'ambito della procura
interpretata secondo gli ordinari canoni, di cui
all'articolo 1362 e seguenti del codice civile. In
concreto, la rilasciata procura appunto abilita
espressamente e specificamente l’agente a sottoscrivere
a nome dell’assicurazione “polizze fidejussorie a favore
di Enti pubblici per partecipazione a gare d’appalto”.
Le censure avanzate devono perciò ritenersi infondate.
Tale conclusione consente di prescindere dalle ulteriori
questioni sollevate dall'Amministrazione e dalla
controinteressata in relazione al fatto che l'ultimo
atto impugnato risulta essere l'aggiudicazione
definitiva in favore della Controinteressata Claudio
s.p.a., mentre la ricorrente fa riferimento al contratto
di appalto concluso tra le parti e formula, per la prima
volta, la domanda di subentro nel medesimo solo
nell'ultima memoria (non notificata) del 6 ottobre 2010
(peraltro tardivamente prodotta rispetto al – dimidiato
- termine).
L’esito del gravame principale comporta poi, altresì,
che il ricorso incidentale debba dichiararsi
improcedibile.
Al rigetto della domanda demolitoria, come sopra
motivato, consegue, non essendo riscontrabile
l’ingiustizia del danno, che debba respingersi anche la
pretesa risarcitoria.
Le spese seguono la soccombenza, come da liquidazione
equitativa in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia
(Sezione prima), definitivamente pronunciando sul
ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto
dalla Controinteressata Claudio s.p.a.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese
processuali, nella misura di euro 15.000,00, oltre CPI e
IVA, come per legge, in favore di ognuna delle
controparti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno
19 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario
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L'ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/11/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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