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Manuela Veronelli, avvocato,
Presidente C.A.S.P. Documenti e Approfondimenti
Il fatto
Nel 2003, la Gesip s.p.a. stipula
con Banca Nuova s.p.a. un accordo quadro finalizzato
alla concessione di finanziamenti ai suoi dipendenti a
fronte della cessione da parte dei medesimi del quinto
dello stipendio.
Una società concorrente, la Assifn
s.r.l., impugna tale accordo dinanzi al Tar Sicilia,
deducendo l'illegittimità della suddetta convenzione per
non aver rispettato Gesip s.p.a. le procedure
dell'evidenza pubblica di cui al Dlgs n. 163 del 2006
s.m.i. Il Tar, ma poi anche il Consiglio di giustizia
Amministrativa della Regione Sicilia, accolgono nel
merito il ricorso, annullando la predetta convenzione.
Banca Nuova s.p.a. impugna la
decisione ai sensi dell'art. 111 Cost e dell'art. 362
c.p.c., co. 1 dinanzi alle Sezioni unite della
Cassazione deducendo, contrariamente a quanto sostenuto
dal Consiglio di Giustizia Amministrativa, che la Gesip
s.p.a. non può essere considerata al pari di una
amministrazione pubblica.
La decisione
Nel confermare quanto statuito dal
Consiglio di Giustizia Amministrativa, il Supremo
Collegio ha ricordato come la nozione di "organismo di
diritto pubblico" sia stata introdotta a livello
comunitario nell'ambito della direttiva 92/50/CEE
proprio in tema di appalti di servizi, e poi recepita
nel nostro ordinamento con l'art. 3, co. 26, del D.Lgs.
17 aprile 2006, n. 163. In base a tale ultima
disposizione, in particolare, è definito "organismo di
diritto pubblico" qualsiasi ente, anche societario,
istituito 1) per soddisfare specifiche esigenze di
interesse generale, aventi carattere non industriale o
commerciale, 2) dotato di personalità giuridica e 3) la
cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo
Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri
organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia
soggetta al controllo di quest'ultimi oppure il cui
organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza
sia costituito da membri dei quali più della metà è
designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali
o da altri organismi di diritto pubblici.
Dette tre condizioni, così come
ribadito dalla Corte di giustizia (si v. per tutte Corte
di giustizia sentenza 15 gennaio 1998, causa C-44/96,
Mannesman Anlagenbau Austria e a.) devono sussistere
cumulativamente e non alternativamente.
Nel caso in specie, il Collegio ha
riscontrato nella società Gesip s.p.a. la presenza di
tutti e tre gli elementi che definiscono un "organismo
di diritto pubblico". Tale società, infatti, oltre ad
essere dotata di personalità giuridica, è compartecipata
al 51% dal Comune di Palermo e al 49% da Italia Lavoro
s.p.a., società a sua volta interamente posseduta dal
Ministero dell'Economa e delle Finanze. Essendo
titolari, il Comune di Palermo e Italia Lavoro s.p.a.,
dell'intero capitale azionario, essa è anche sottoposta
ad una influenza dominante pubblica. Per quanto concerne
la sua attività, infine, la Suprema Corte di Cassazione
ha stabilito che Gesip s.p.a. svolge operazioni a
carattere non commerciale e industriale, in quanto si
occupa della gestione di una serie di servizi
strumentali affidati senza gara dal Comune di Palermo,
quali ad esempio la pulizia, la manutenzione, custodia e
gestione di impianti e presidi di aree. In qualità di
partecipata da Italia Lavoro s.p.a, invece, attua
politiche sociali di promozione del lavoro sul
territorio siciliano, sempre in regime di non
concorrenza.
Proprio sulla base di tali
considerazioni, la Gesip s.p.a., secondo al Corte di
Cassazione, è stata qualificata come un "organismo di
diritto pubblico", sottoposto alle regole dell'evidenza
di cui al Dlgs. n. 163 del 2006 s.m.i.
Tale decisione, peraltro, è stata
assunta dalla Corte nonostante l'accordo in parola non
avesse raggiunto un importo pari a quello indicato dalla
Comunità per l'applicazione delle regole dell'evidenza
pubblica. Le Sezioni Unite, tuttavia, hanno ricordato
come l'art. 121 del DLgs. n. 163 del 2006 s.m.i. abbia
operato una sostanziale unificazione della disciplina
dei contratti sopra soglia comunitaria con quelli sotto
soglia, sancendo l'applicabilità anche a quest'ultimi di
gran parte delle norme del Codice dei contratti. Tra le
norme generali, valevoli anche per i contratti sotto
soglia, in particolare, la Corte ha evidenziato l'art.
244 D.Lgs. n. 163 del 2006 s.m.i., richiamato dallo
stesso art. 121, che demanda alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le controversie
relative alle procedure di affidamento svolte da
soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente,
ad applicare la normativa comunitaria in materia di
appalti.
Rassegna di giurisprudenza
Opere e lavori pubblici - Aziende
municipalizzate - Gara - Aperta - Eccezioni - Ex R.D.
1924/827
All'amministrazione non è
consentito prescindere dall'attivazione delle procedure
di concorso aperte a tutti i candidati in possesso dei
requisiti di idoneità, unica eccezione essendo
rappresentata dalle particolari ipotesi previste
dall'art. 41 r.d. 23/5/1924 n. 827. Quindi le aziende
municipalizzate, al di fuori delle suddette deroghe,
devono concorrere con tutti gli altri soggetti, non
rilevando in senso contrario il fatto di essere inserite
dalla Consob nello speciale elenco dei revisori di
bilancio, tra tutti i cui iscritti, alcuni anche diversi
dalle suddette aziende, del resto è aperta la selezione,
in omaggio ai principi della libera concorrenza.
Consiglio di Stato, Sezione 5,
Sentenza 10 marzo 2003, n. 1295
Contratti e obbligazioni della
Pubblica Amministrazione - Appalti sotto soglia -
Facoltatività della procedura ad evidenza pubblica -
Controversie - Giurisdizione del giudice ordinario.
L'art. 6, 1° comma, L. 21/7/2000 n.
205 e l'art. 33, 2° comma, lett. d), D.Lgs. 31/3/1998 n.
80 vanno interpretati nel senso che la controversia
relativa all'aggiudicazione dell'appalto sotto soglia
comunitaria indetto da una società controllata da un
ente locale, anche nell'ipotesi in cui siano state
indette procedure equipollenti a quelle ad evidenza
pubblica, appartiene alla giurisdizione del giudice
ordinario.
Consiglio di Stato, Sezione 5,
Sentenza 18 novembre 2004, n. 7554
Contratti e obbligazioni della
Pubblica Amministrazione - Appalti sotto soglia -
Organismo di diritto pubblico - Indizione di procedure
ad evidenza pubblica - Normativa applicabile.
In caso di appalto inferiore alla
soglia comunitaria, una società per azioni, ancorché
qualificabile come organismo di diritto pubblico, non è
tenuta ad osservare le specifiche procedure ad evidenza
pubblica previste dalla normativa Ce, ma deve osservare
esclusivamente i principi fondamentali del trattato
(libera circolazione delle merci, libertà di
stabilimento e libera prestazione dei servizi, nonché i
principi che ne derivano, quali i principi di parità di
trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento
reciproco, di proporzionalità e di trasparenza), ora
sanciti nel secondo 'considerando' della direttiva Ce
2004/18 del 31/3/2004.
Consiglio di Stato, Sezione 5,
Sentenza 18 novembre 2004, n. 7554
Giustizia amministrativa - Appello
- Difetto di giurisdizione - Rilevanza d'ufficio -
Limite - Fattispecie
Il principio della rilevabilità
d'ufficio, e in ogni stato e grado del processo, del
difetto di giurisdizione va coordinato con il sistema
delle impugnazioni, con la conseguenza che il Consiglio
di Stato, se il Tar si sia pronunciato sulla
giurisdizione in modo esplicito o implicito, può
conoscere della questione di giurisdizione soltanto se
sia stata riproposta con l'impugnazione (nella specie,
il Consiglio di Stato ha ritenuto che l'eccezione di
difetto di giurisdizione fosse stata implicitamente
riproposta nell'appello ed ha riformato sul punto la
sentenza del Tar).
Consiglio di Stato, Sezione 5,
Sentenza 18 novembre 2004, n. 7554
Competenza e giurisdizione civile -
Giurisdizione amministrativa - Giurisdizione esclusiva -
Contratti - Sotto soglia - Non sussiste.
La giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo prevista dall'art. 6 L. 21 luglio
2000, n. 205, si estende esclusivamente alle procedure
di scelta del contraente che un'amministrazione
aggiudicatrice sia tenuta a seguire in base al diritto
comunitario, nazionale, o regionale, mentre restano
devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le
controversie relative a gare d'appalto che sfuggono a
tale disciplina.
Consiglio di Stato, Sezione 5,
Sentenza 18 novembre 2004, n. 7554
Appalto - Appalti di lavori - Sotto
soglia comunitaria - Affidamento - Controversie -
Giurisdizione del giudice ordinario.
In caso di affidamento di appalto
inferiore alla soglia comunitaria, disciplinato
dall'ente appaltante con una procedura simile a quella
di evidenza pubblica pur non essendo l'ente medesimo a
ciò obbligato, la controversia relativa alla procedura
di scelta del contraente sfugge alla giurisdizione del
giudice amministrativo per essere ricondotta nella
competenza del giudice ordinario.
Consiglio di Stato, Sezione 5,
Sentenza 18 novembre 2004, n. 7554
Processo amministrativo -
Improcedibilità - Cessazione della materia del
contendere
In caso di indicazione di una
procedura aperta per l'affidamento del servizio di
espletamento della prova preselettiva dei concorsi per
l'assunzione di personale da parte di una società a
partecipazione pubblica operante nel settore della
distribuzione del gas naturale, non si applica la parte
terza del nuovo codice dei contratti pubblici, recente
di disciplina per i settori speciali (articoli 206,
ss.), in quanto non direttamente afferente all'artività
tipica descritta all'articolo 208 del codice stesso;
infatti, l'applicabilità della disciplina di cui alla
parte terza del codice dei contratti pubblici, relativa
ai settori speciali, richiede la contemporanea presenta
dell'aelemento soggettivo, concernente gli
enti che operano nei predetti
settori, e di quello oggettivo, inteso come riferibilità
della concreta attività, oggetto dell'appalto, al
settore speciale di attività.
T.a.r. Puglia, Bari, Sezione 1,
Sentenza 12 giugno 2008, n. 1480
Giurisdizione civile -
Giurisdizione ordinaria e amministrativa - Servizi
pubblici - Appalto sotto soglia comunitaria -
Controversia - Giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo.
Rientra nella giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo la controversia
avente ad oggetto l'affidamento di un appalto di servizi
sotto soglia comunitaria da parte di soggetti di diritto
privato aventi i caratteri dell'organismo di diritto
pubblico, tenuti all'indizione di procedure di evidenza
pubblica.
T.a.r. Puglia, Bari, Sezione 1,
Sentenza 12 giugno 2008, n. 1480
Appalti - Affidamento - Soglia
comunitaria - Appalto inferiore - Difetto giurisdizione
A.G.A. - Non sussiste
La giurisdizione esclusiva in
materia di appalti è delimitata dall'art. 6 della legge
21 luglio 2000, n. 205, che la riferisce alle
controversie relative a procedure di affidamento di
lavori, servizi o forniture «svolte da soggetti comunque
tenuti, nella scelta del contraente o del socio,
all'applicazione della normativa comunitaria, ovvero al
rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti
dalla normativa statale o regionale», con la conseguenza
che sulle relative controversie in tanto sussiste la
giurisdizione amministrativa in quanto si controverta di
una procedura ad evidenza pubblica (disciplinata dalla
normativa comunitaria, nazionale o regionale);
nell'ambito di detto riparto sono attratte alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le
controversie insorte in merito all'affidamento di
appalti di servizi sotto soglia comunitaria, da parte di
soggetti di diritto privato aventi i caratteri
dell'organismo di diritto pubblico, tenuti all'indizione
di procedure di evidenza pubblica in base alle norme del
Trattato CE immediatamente precettive, nonché in base
alle norme contenute nel Titolo II della Parte Seconda
(artt. 121-ss.) del Codice dei contratti pubblici (1).
(M.Ambr.)
T.a.r. Puglia, Bari, Sezione 1,
Sentenza 12 giugno 2008, n. 1480
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(1) Cfr. Cass., Sez. un., sentenza
20 novembre 2003, n. 17635.
Appalti - Disciplina - Affidamento
di appalti di servizi sotto soglia comunitaria -
Soggetti di diritto privato aventi i caratteri
dell'organismo di diritto pubblico - Controversie -
Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
L'art. 244, 1° c., del D.Lgs.
12/4/2006 n. 163, deve essere interpretato nel senso che
sono attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie insorte in merito
all'affidamento di appalti di servizi sotto soglia
comunitaria, da parte di soggetti di diritto privato
aventi i caratteri dell'organismo di diritto pubblico,
tenuti all'indizione di procedure di evidenza pubblica
in base alle norme del Trattato CE immediatamente
precettive, nonché in base alle norme contenute nel
Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.) del Codice
dei contratti pubblici.
T.a.r. Puglia, Bari, Sezione 1,
Sentenza 12 giugno 2008, n. 1480
Appalti - Disciplina settori
speciali (artt. 206 e ss. D.LGS. 12/4/2006 n. 163) -
Applicazione - Presupposti.
L'art. 238 del D.Lgs. 12/4/2006 n.
163 (Codice dei contratti pubblici), circoscrive
l'applicazione della Parte Terza, relativa ai settori
speciali (artt. 206-ss.), alle sole procedure di
affidamento di appalti sotto soglia comunitaria "che
rientrano nell'ambito delle attività previste dagli
articoli da 208 a 213". L'applicabilità della disciplina
di cui alla Parte Terza del Codice dei contratti
pubblici richiede, infatti, la contemporanea presenza
dell'elemento soggettivo, concernente gli enti che
operano nei predetti settori, e di quello oggettivo,
inteso come riferibilità della concreta attività,
oggetto dell'appalto, al settore speciale di attività.
Pertanto, non rientra nell'ambito di applicazione della
Parte Terza del nuovo Codice dei contratti pubblici,
l'appalto del servizio di espletamento delle prove
preselettive per i concorsi pubblici, seppure messo a
gara da una società a partecipazione pubblica operante
nel settore della distribuzione del gas naturale in
quanto non direttamente afferente all'attività tipica
descritta all'art. 208 del Codice stesso.
T.a.r. Puglia, Bari, Sezione 1,
Sentenza 12 giugno 2008, n. 1480 |
