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1-Introduzione - 2 Le tariffe
professionali e la Corte di Giustizia Europea - 3 La
direttiva“Bolkestein” sui servizi nel mercato interno
1)Introduzione
Con un parere motivato del 2008, la
Commissione aveva evidenziato come le tariffe forensi
massime obbligatorie fossero in contrasto con le regole
Ue.
La professione di avvocato
disciplinata in Italia dal regio decreto legge 27
novembre 1933, n. 1578, ordinamento delle professioni di
avvocato e procuratore legale (GURI n. 281, del 5
dicembre 1933, pag. 5521), convertito, con
modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36 (GURI
n. 24, del 30 gennaio 1934), come successivamente
modificato . In base agli artt. 52?55 del regio decreto
legge, il Consiglio nazionale forense (in prosieguo: il
«CNF») è istituito presso il Ministero della Giustizia
ed è costituito da avvocati eletti dai loro colleghi, in
numero di uno per ciascun distretto di Corte d’appello.
Tali criteri sono determinati in
funzione del valore delle controversie, del grado
dell'autorità adita e della durata dei procedimenti.
Il procedimento legislativo che ha
portato all’approvazione del c.d. “Decreto Bersani”
(D.L. 223/2006) ed alla sua conversione nella L.
248/2006 conteneva misure a dire di alcuni per il
rilancio economico e sociale riguardanti svariati
settori produttivi con l’intento dichiarato di
promuovere crescita e competitività, assicurando al
contempo tutela ai consumatori.1
L’art. 2 del d.l. 248 del 6 agosto
2006 aveva previsto l’abrogazione di tre tradizionali
divieti2: il divieto di deroga alle tariffe
professionali fisse o minime, nonché quello di pattuire
compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi
perseguiti.3
Approvato il decreto di
“liberalizzazione”, arrivano subito le considerazioni
“sorprese” ed “indignate” degli organismi professionali4
La portata innovativa della
liberalizzazione c.d Bersani fù come conseguenza delle
varie proteste5 del 2006 ridimensionata con
l’introduzione del comma 2-bis, che modifica l’art.
2233, ultimo comma, c.c. secondo cui le tariffe
professionali forensi (a differenza di tutte le altre
tariffe professionali) possono essere derogate solo a
mezzo di pattuizioni scritte tra avvocati e clienti; la
forma è prevista ad substantiam.
Il Prof. Mario Monti durante un suo
discorso disse : "Occorre anche rimuovere gli ostacoli
strutturali alla crescita, affrontando resistenze e
chiusure corporative. In tal senso, è necessario un
disegno organico, volto a ridurre gli oneri ed il
rischio associato alle procedure amministrative, nonché
a stimolare la concorrenza, con particolare riferimento
al riordino della disciplina delle professioni
regolamentate, anche dando attuazione a quanto previsto
nella legge di stabilità in materia di tariffe minime.
Intendiamo anche rafforzare gli
strumenti d'intervento dell'Autorità garante della
concorrenza e del mercato in caso di disposizioni
legislative o amministrative, statali o locali, che
abbiano effetti distorsivi della concorrenza ...".
Il Prof. Jacques Attali noto
intellettuale ed economista francese disse: “C’è una
grande fiducia nei confronti della situazione italiana
che non è certo disperata, secondo me”. E inoltre : “La
situazione finanziaria in italia è sempre stata definita
catastrofica, in qualche modo questa è l’Italia. Ma nel
mio incontro con Monti porterò queste idee: l’Italia ha
problemi, certo, ma è una nazione forte”.
Maurizio de Tilla, presidente
dell’Oua, " affermava in quei giorni: "Sbagliare è
umano, perseverare è diabolico ... a fine gennaio cento
città saranno interessate dalle iniziative contro la
rottamazione della giustizia civile e le
liberalizzazioni selvagge. Successivamente, quindi,
Congresso Straordinario Forense ed altre iniziative dure
e incisive".
L’articolo 33 D.L. 201/2011 si
occupa invece degli ordini professionali che entro il 12
agosto 2012 dovranno uniformare i propri ordinamenti a
quanto prescritto nel decreto legge 138 del 2011 ( se
non lo faranno viene proposta la decadenza di tale tipo
di ordinamento, la nuova versione dell’art. 33 prevede
l’inserimento di un comma 5bis all’art. 3 del D.L.
138/2011 che mira a circoscrivere l’automatica decadenza
delle norme sugli ordinamenti professionali entro il
prossimo agosto a quelle sole norme attualmente vigenti
che contrastino con i principi di liberalizzazione e di
apertura al mercato.
L’Antitrust auspicava già da almeno
un paio d’anni un intervento del legislatore volto a
modificare la legge Bersani,prevedendo: l’abolizione
delle tariffe minime o fisse: l’abrogazione del potere
di verifica della trasparenza e veridicità della
pubblicità esercitabile dagli ordini;l’istituzione di
lauree abilitanti;
lo svolgimento del tirocinio
durante il corso di studiola presenza di soggetti
‘terzi’ negli organi di governo degli ordini.
Con le c.d. liberalizzazioni Monti
del 20/01/2012 si ha,.finalmente, l’abbattimento delle
tariffe minime e massime, la negoziazione del costo
della prestazione intellettuale del libero
professionista sarà lasciata alla trattativa tra le
parti.
2)Le tariffe professionali e la
Corte di giustizia
La Corte di giustizia ha emesso
una importante sentenza in merito: sentenza per le cause
riunite C-94/04 e C-202/04 Federico Cipolla/Rosaria
Portolese e Stefano Macrino, Claudia Capodarte/Roberto
Meloni.
La Corte conclude che è lo Stato
italiano (e non l'ordine professionale) che detiene il
potere decisionale relativamente ai minimi tariffari per
gli onorari degli avvocati.
Secondo la Corte di giustizia del
Lussemburgo sulle tariffe degli avvocati italiani non si
applicano le norme Ue sulla concorrenza. Non perchè i
legali sfuggano alla definizione comunitaria di impresa,
ma perchè il processo di formazione dei corrispettivi
minimi e massimi, di regola inderogabili, non è delegato
tout court al Consiglio nazionale forense. Sulla
proposta dell'organizzazione di categoria si esercita,
infatti il controllo del ministero della Giustizia. Il
che qualifica la tariffa -varata attraverso un Dm- come
"misura statale" , cui non si applica l'articolo 85 (e
5) del Trattato Ce.
L’art. 49 TCE non consente
l’applicazione di normative nazionali che abbiano
l’effetto di rendere la prestazione di servizi tra Stati
membri più difficile della prestazione di servizi
puramente interna (tra le altre, sentt. Coster del 29
novembre 2001, in causa c-17/2000 e Mobistar dell’8
settembre 2005 in cause riunite C-544/03 e C-545/03).
A questo proposito, si deve
rilevare che, secondo una giurisprudenza costante,
nell'ambito della collaborazione tra la Corte e i
giudici nazionali istituita dall'art. 177 del Trattato,
spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata
sottoposta la controversia e che deve assumersi la
responsabilità dell'emananda decisione giurisdizionale,
valutare, alla luce delle particolari circostanze di
ciascuna causa.
La Corte, pur ammettendo che
senz’altro i minimi tariffari costituiscono una
restrizione della libera circolazione, conclude
rimettendo al giudice interno la soluzione della
questione: “spetta al giudice del rinvio verificare se
tale normativa, alla luce delle sue concrete modalità di
applicazione, risponda realmente agli obiettivi della
tutela dei consumatori e della buona amministrazione
della giustizia, che possono giustificarla e se le
restrizioni che essa impone non appaiano sproporzionate
rispetto a tali obiettivi
La Corte ha dichiarato che si è in
presenza di una violazione degli artt. 5 e 85 del
Trattato quando uno Stato membro imponga o agevoli la
conclusione di accordi in contrasto con l'art. 85, o
rafforzi gli effetti di siffatti accordi, ovvero tolga
alla propria normativa il suo carattere pubblico
delegando ad operatori privati la responsabilità di
adottare decisioni d'intervento in materia economica.
Lo stesso vale quando i membri
dell'organizzazione di categoria possono essere
qualificati come esperti, indipendenti dagli operatori
economici interessati, e sono tenuti dalla legge a
fissare le tariffe prendendo in considerazione non
soltanto gli interessi delle imprese o delle
associazioni di imprese del settore che li ha designati,
ma anche l'interesse generale e gli interessi delle
imprese degli altri settori o degli utenti dei servizi
di cui trattasi
L'art. 60 del regio decreto legge
dispone che la liquidazione degli onorari è effettuata
dagli organi giudiziari in base ai criteri stabiliti
dall'art. 57 del regio decreto legge, tenuto conto della
gravità e del numero di questioni trattate.
Da Strasburgo è giunto anche
l’auspicio alla maggiore apertura possibile delle libere
professioni “alla libera concorrenza, sia all’interno
dei singoli Stati membri che al di là delle frontiere
interne dell’Unione, nell’interesse dei consumatori,
della qualità del servizio e dell’economia Ue nel suo
insieme” (risoluzione sulle regolamentazioni di mercato
e le norme di concorrenza per le libere professioni del
16 dicembre 2003). In tema di tariffe professionali
obbligatorie, il Parlamento, anche alla luce della
giurisprudenza comunitaria, si è dichiarato favorevole
ad una conciliazione della concorrenza con un certo
livello di regolamentazione, da modularsi in riferimento
alle specificità delle diverse professioni: più
precisamente, ha ritenuto gli Stati membri autorizzati a
stabilire tariffe obbligatorie, ma ha anche sottolineato
come queste debbano essere poste a tutela dell’interesse
generale e non di quello della professione. Con
riferimento agli avvocati e ai professionisti legali,
gli onorari sono considerati compatibili con il diritto
comunitario antitrust “purchè la loro adozione sia
giustificata dal perseguimento di un legittimo interesse
pubblico e gli Stati membri controllino attivamente
l’intervento di operatori privati nel processo
decisionale” (risoluzione sulle professioni legali e
l’interesse generale nel funzionamento dei sistemi
giuridici del 23 marzo 2006).6
Come chiarisce la motivazione della
pronuncia, il giudice dovrà verificare se vi sia una
relazione tra il livello degli onorari e la qualità
delle prestazioni fornite dagli avvocati e se la
determinazione di tali onorari minimi costituisca un
provvedimento adeguato per il raggiungimento degli
obiettivi perseguiti, vale a dire la tutela dei
consumatori e la buona amministrazione della giustizia.
Infatti, “se è vero che una tariffa che fissi onorari
minimi non può impedire ai membri della professione di
fornire servizi di qualità mediocre, non si può
escludere a priori che tale tariffa consenta di evitare
che gli avvocati siano indotti, in un contesto come
quello del mercato italiano, il quale, come risulta dal
provvedimento di rinvio, è caratterizzato dalla presenza
di un numero estremamente elevato di avvocati iscritti
ed in attività, a svolgere una concorrenza che possa
tradursi nell’offerta di prestazioni al ribasso, con il
rischio di un peggioramento della qualità dei servizi
forniti”.
Ad avviso della Corte, il giudice
dovrà verificare se le altre norme professionali
relative agli avvocati, in particolare le norme di
organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di
controllo e di responsabilità, siano di per sé
sufficienti a raggiungere gli obiettivi della tutela dei
consumatori e della buona amministrazione della
giustizia. Se così fosse, si dovrebbe concludere,
infatti, per l’incompatibilità degli obblighi tariffari
rispetto al diritto comunitario e, trattandosi di norme
direttamente applicabili, il diritto interno
contrastante andrebbe disapplicato.7
1)La direttiva “Bolkestein” sui
servizi nel mercato interno
La direttiva Bolkestein8,
formalmente direttiva 2006/123/CE, è la direttiva del
Parlamento europeo e del Consiglio dell'Unione Europea
relativa ai servizi nel mercato interno, presentata
dalla Commissione Europea nel febbraio 2004. La
direttiva è stata definitivamente approvata da
Parlamento e Consiglio, profondamente emendata rispetto
alla proposta originaria, il 12 dicembre 2006, divenendo
la direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006. La
direttiva è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
dell'Unione europea (L 376) il 27 dicembre 2006 ed è
stata recepita dall'Italia mediante il decreto
legislativo 26 marzo 2010, n. 59, pubblicato sulla
Gazzetta Ufficiale n. 94 del 23 aprile 20109.
E’ intervenuta, in sintonia della
sentenza Cipolla, la direttiva sui servizi,nota alle
come direttiva Bolkenstein dal nome del commissario
capofila, autore dell’originaria proposta normativa.
L’obiettivo dichiarato è quello di “eliminare le
restrizioni alla circolazione transfrontaliera dei
servizi, incrementando al tempo stesso la trasparenza e
l’informazione dei consumatori- in modo da consentire
agli stessi la più ampia facoltà di scelta e migliori
servizi a prezzi inferiori”,10 il principio generale a
cui si ispira è stato individuato dalla Corte di
Giustizia delle Comunità Europee nella famosa sentenza
Cassis de Dijon, del 1979, relativa alla libera
circolazione dei beni.Lo schema di decreto che recepisce
la direttiva Bolkestein, DL 232011, è stato approvato
dal governo il 17 dicembre 2009, entro il limite dei 3
anni previsti. Il decreto è però entrato in vigore il 19
marzo 2010, dopo avere ricevuto il parere della
Conferenza Stato-Regioni e delle Commissioni permanenti
della Camera dei deputati e del Senato. Va tenuto conto
del fatto che i contenuti del Decreto legislativo, una
volta entrato in vigore, si applicheranno con il
principio di “cedevolezza” fino a quando le Regioni
italiane non avranno adottato la Direttiva 2006/123/CE
con una normativa propria. In tema di tariffe minime e
massime in tale direttiva ci si riferisce ai prezzi a
cui gli operatori si devono conformare al momento di
offrire i loro servizi sul mercato. Tali tariffe12
costituiscono un grave ostacolo al mercato interno.13
Per concludere a tutela dei
consumatori, anche per quanto riguarda la professione
legale, la direttiva impone misure sulle comunicazioni
che i prestatori di servizi dovranno fornire: la
normativa statale dovrà prevedere, infatti, che siano
rese disponibili “in modo chiaro” e “prima che il
servizio sia prestato” il prezzo del servizio o le
modalità di calcolo dello stesso o un preventivo
sufficientemente dettagliato, informazioni sulle regole
professionali, sui codici di condotta cui il
professionista è assoggettato, sull’esistenza di
organismi di conciliazione per la risoluzione delle
controversie. (art. 22)14. |
