Il contratto di affiliazione commerciale e la sua disciplina giuridica
Concas Alessandra
Il contratto di affiliazione commerciale, meglio noto con il nome di franchising, nasce dalla prassi anglosassone e ripropone gli elementi strutturali della concessione di vendita.
Rappresenta lo schema attraverso il quale un piccolo o medio imprenditore, viene inserito in una rete distributiva già presente nel territorio, costituita da una pluralità di affiliati, di una realtà imprenditoriale ramificata nel territorio e caratterizzata dalla uniformità.
L'immagine che viene data all'esterno è unitaria, le scelte sono uniformi perché sono elaborate da chi sta al vertice della catena distributiva, e ha messo su con la propria mentalità imprenditoriale una certa attività di impresa.
Un elemento che ricorre nel franchising è rappresentato dall'accentuazione della regolamentazione delle politiche commerciali che devono essere praticate dal franchisee o affiliato.
Un elemento di specificità è proprio l'accentuazione significativa dell'ingerenza del franchisor rispetto alle politiche commerciali del franchisee.
Il più delle volte il franchisor, cioè colui che dispone della concessione di vendita ed è il più forte, somministra dei propri manuali, centinaia di pagine nelle quali è dettagliatamente regolamentato il modo nel quale il soggetto che vuole entrare nel canale distributivo si deve presentare nel mercato.
Queste scelte di politica commerciale sono regolamentate in maniera dettagliata e trasversale, si indicano le scelte da fare sia nel momento nel quale viene allestita l'attività di distribuzione, sia nella fase operativa.
Un'altra costante è la messa a disposizione da parte del franchisor al franchisee delle conoscenze di carattere commerciale e tecnico il cosiddetto know how, cioè il bagaglio conoscitivo, e si accompagna alla cosiddetta licenza d'uso dei segni distintivi del franchisor, l'insegna, il nome la ditta, la ragione sociale, il marchio.
Il franchising è un contratto atipico che non riceve nel nostro sistema giuridico una regolamentazione normativa apposita.
Questi modelli nascono dalla fantasia di imprenditori avveduti, e sono creati dalla prassi commerciale soprattutto anglosassone dove i contratti sono soprattutto atipici.
Il legislatore italiano nel 2004 ha dettato una disciplina specifica, facendo una scelta diversa rispetto alla regolamentazione dei contratti tipici, una legge molto agile e circoscritta.
Si tratta della legge 6 maggio 2004 n. 129, "Norme per la disciplina dell'affiliazione commerciale", denominazione italiana del franchising.
L'articolo 1 (definizioni) recita testualmente:
"L'affiliazione commerciale (franchising) è il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all'altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l'affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi.
Il contratto di affiliazione commerciale può essere utilizzato in ogni settore di attività economica.
Nel contratto di affiliazione commerciale si intende:
a) per know-how, un patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate derivanti da esperienze e da prove eseguite dall'affiliante, patrimonio che è segreto, sostanziale ed individuato; per segreto, che il know-how, considerato come complesso di nozioni o nella precisa configurazione e composizione dei suoi elementi, non è generalmente noto né facilmente accessibile; per sostanziale, che il know-how comprende conoscenze indispensabili all'affiliato per l'uso, per la vendita, la rivendita, la gestione o l'organizzazione dei beni o servizi contrattuali; per individuato, che il know-how deve essere descritto in modo sufficientemente esauriente, tale da consentire di verificare se risponde ai criteri di segretezza e di sostanzialità;
b) per diritto di ingresso, una cifra fissa, rapportata anche al valore economico e alla capacità di sviluppo della rete, che l'affiliato versa al momento della stipula del contratto di affiliazione commerciale;
c) per royalties, una percentuale che l'affiliante richiede all'affiliato commisurata al giro d'affari del medesimo o in quota fissa, da versarsi anche in quote fisse periodiche;
d) per beni dell'affiliante, i beni prodotti dall'affiliante o secondo le sue istruzioni e contrassegnati dal nome dell'affiliante".
L'articolo dà una definizione di franchising.
All'inizio del comma 1, la norma fa una precisazione importante, nel senso che il rapporto di affiliazione commerciale lega due soggetti che dal punto di vista formale sono completamente autonomi, sono due soggetti giuridici distinti che operano in piena indipendenza, al di fuori della subordinazione.
L'articolo prosegue sottolineando la concessione all'affiliato, del diritto di utilizzare i segni distintivi all'impresa che fanno capo all'affiliante.
I momenti salienti di questo contratto sono già riportati in questa definizione, per esempio è molto importante l'impegno dell'affiliante che presta a favore dell'affiliato l'assistenza necessaria perché questi possa intraprendere un'attività di commercializzazione che sia già collaudata secondo certi criteri di carattere sia tecnico sia commerciale, già sperimentati, e molto importante è la messa a disposizione dell'affiliato del know - how, un insieme di conoscenze che rappresentano il bagaglio commerciale e tecnico che è già stato sperimentato con successo dell'affiliante.
L'articolo 3 (forma contenuto del contratto), recita testualmente:
"Il contratto di affiliazione commerciale deve essere redatto per iscritto a pena di nullità.
Per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l'affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale.
Qualora il contratto sia a tempo determinato, l'affiliante dovrà comunque garantire all'affiliato una durata minima sufficiente all'ammortamento dell'investimento e comunque non inferiore a tre anni. È fatta salva l'ipotesi di risoluzione anticipata per inadempienza di una delle parti. Il contratto deve inoltre espressamente indicare:
a) l'ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l'affiliato deve sostenere prima dell'inizio dell'attività;
b) le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l'eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell'affiliato;
c) l'ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall'affiliante;
d) la specifica del know-how fornito dall'affiliante all'affiliato;
e) le eventuali modalità di riconoscimento dell'apporto di know-how da parte dell'affiliato;
f) le caratteristiche dei servizi offerti dall'affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;
g) le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso".
Il comma 1 rileva la necessità della prova scritta ad substantiam.
Il comma 2 contiene una previsione fondamentale, il legislatore vuole dire che il franchising non può essere utilizzato da chi sta intraprendendo ex novo un'attività di impresa, perché altrimenti si presterebbe a fortissimi abusi.
Bisogna avere alle spalle una realtà di impresa che nel mercato abbia già dato buona prova di sé.
La legge sull'affiliazione commerciale non dice niente sui contratti a tempo indeterminato, ma si ritiene che i giudici possano sindacare l'eventuale recesso da parte dell' affiliante in riferimento alla congruità del tempo, della durata del rapporto, in modo da assicurare all'affiliato un recupero del proprio investimento anche se la legge non lo dice maniera diretta.
L'articolo 3 stabilisce una serie di indicazioni che devono essere obbligatoriamente riportate nel contratto di franchising, stabilisce il contenuto necessario dello stesso, imponendo che in esso si dia conto di una serie di elementi importanti che vengano definiti dalle parti, e soprattutto portati a conoscenza dell'affiliato.
L'articolo 4 (obblighi dell'affiliante) recita testualmente:
"Almeno trenta giorni prima della sottoscrizione di un contratto di affiliazione commerciale l'affiliante deve consegnare all'aspirante affiliato copia completa del contratto da sottoscrivere, corredato dei seguenti allegati, ad eccezione di quelli per i quali sussistano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza, che comunque dovranno essere citati nel contratto:
a) principali dati relativi all'affiliante, tra cui ragione e capitale sociale e, previa richiesta dell'aspirante affiliato, copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla data di inizio della sua attività, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
b) l'indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa all'affiliante dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l'uso concreto del marchio;
c) una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l'attività oggetto dell'affiliazione commerciale;
d) una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti dell'affiliante;
e) l'indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio dell'attività dell'affiliante, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
f) la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell'affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità, nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy.
Negli allegati di cui alle lettere d), e) ed f) del comma 1 l'affiliante può limitarsi a fornire le informazioni relative alle attività svolte in Italia. Con decreto del Ministro delle attività produttive, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono definite le informazioni che, in relazione a quanto previsto dalla predette lettere d), e) ed f), dovranno essere fornite dagli affilianti che in precedenza abbiano operato esclusivamente all'estero".
Una volta che le parti hanno definito le trattative, le clausole vengono riportate sul documento scritto.
La legge prevede che l'affiliante debba consegnare all'affiliato il documento che riproduce le clausole con un termine di almeno trenta giorni.
Secondo il legislatore, se si intraprende una trattativa per attirare nella propria rete distributiva dei soggetti di impresa si deve consegnare una copia del contratto almeno trenta giorni prima in modo che l'affiliante sia in condizioni di studiarsi con molta attenzione le condizioni contrattuali, che lo indurranno ad esprimere un consenso più attento e immediato, naturalmente con l'aiuto di consulenti ed esperti.
Riepilogando le fasi salienti del franchising sono:
La imposizione dell'onere della forma scritta.
La imposizione di un contenuto minimo necessario al contratto che non può essere generico, deve essere specifico.
La previsione di una durata minima necessaria rapportata al periodo di tempo necessario per potere ammortizzare gli investimenti effettuati.
Il legislatore non ha inteso costruire una regolamentazione organica di questo contratto in modo da venire incontro al contraente più debole, cioè l'affiliato, lasciando per il resto la libera autonomia delle parti l'assetto contrattuale.
