La costituzione in mora del debitore insolvente
Marco Faccioli
La costituzione in mora del debitore (ovvero la formale intimazione per iscritto ad adempiere alla propria obbligazione entro un tempo determinato) diventa il primo passo necessario al fine di porre un iniziale punto fisso (o paletto che dir si voglia) nella vertenza, consistente nell'avvisare formalmente il debitore che, dal momento della ricezione della diffida dell'avvocato incaricato del recupero del credito (per il quale si è fino a quel momento invano sollecitato il pagamento), avrà un tempo prefissato, solitamente giorni 15, per adempiere alla propria obbligazione.
Trascorso inutilmente detto termine, verranno avviate le necessarie procedure innanzi all'autorità giudiziaria che, in caso di ulteriore persistenza nell'inadempimento, porteranno all'esecuzione forzata.
A mezzo della costituzione in mora, il creditore, oltre a rendere il debitore responsabile di tutte le conseguenze derivanti dal suo ritardo, fa venire meno l'ambiguità dello stato di incertezza tra un possibile adempimento tardivo ed un definitivo inadempimento.
La costituzione in mora è disciplinata dall'art. 1219 del c.c., che testualmente dispone: "Il debitore è costituito in mora mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto. (...) Se il termine scade dopo la morte del debitore, gli eredi non sono costituiti in mora che mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto, e decorsi otto giorni dall'intimazione o dalla richiesta ."
Con la diffida ad adempiere la "minaccia" del ricorso alle vie giudiziarie sarà inevitabile, sia che essa avvenga con l'inciso diretto "trascorsi 15 giorni dalla ricezione della presente senza che si sia provveduto al pagamento si adirà il competente tribunale, con aggravio di spese e competenze di procedura", che in modo mediato "(...) si tutelerà come meglio conviene il proprio diritto di credito".
La diffida ad adempiere, quando redatta da un avvocato, costituisce un chiaro ed inequivocabile messaggio per il debitore, costituendo la prima chiara formalizzazione legale della richiesta. É come se il debitore fosse finalmente messo nelle condizioni di capire che, se sino a quel momento si era disposti a venire incontro alla di lui insolvenza, concedendo dilazioni o altre facilitazioni, da adesso non lo si è più, e che un professionista, in nome e per conto del debitore, si occuperà personalmente (con le modalità, le procedure, i costi e le conseguenze propri del suo intervento) del recupero di quanto dovuto. È, sebbene trattasi di rapporti tra privati, o privati e persone giudiche, una sorta di vera a propria dichiarazione di guerra tra le parti, che fa da antecedente a tutti i successivi atti, anche coattivi, che verranno adotttati nell'interesse del creditore.
La diffida ad adempiere, deve contenere i seguenti elementi:
una sommaria DESCRIZIONE DEI FATTI da cui nasce il diritto a richiedere una certa prestazione (ad es. Tizio, creditore, pretende da Caio, debitore, il pagamento di una fattura di € 20.000,00 inviata per una determinata fornitura di merci, regolarmente ricevuta e mai onorata);
una serie di RICHIESTE SINTETICHE E PRECISE che non diano adito a nessun genere e tipo (anche pretestuoso) di fraintendimento in capo al debitore: pagare € 20.000,00 entro il ____ (indicazione del giorno entro il quale il pagamento deve essere effettuato) sul conto corrente ________ (seguono coordinate bancarie) unitamente ad € ___________ per spese legali quantificate dall'avvocato stesso incaricato del recupero;
la chiara, esplicita, inequivocabile e diretta MINACCIA DI ADIRE LE VIE LEGALI, CON AGGRAVIO DI SPESE E DANNI nel caso in cui il debitore non provveda al pagamento di quanto richiesto entro il termine prefissato.
Il possibile testo della comunicazione potrebbe essere il seguente:
"Officiato dalla società _______ Le scrivo la presente per chiedere formalmente il pagamento della fattura n. _________ del ___________ di € _________, relativa alla fornitura di ________ per il cantiere sito in _________, mai contestata, il cui termine di pagamento al _______ è oggi ampiamente scaduto.
La invito pertanto a provvedere, entro 15 giorni dalla ricezione della presente diffida, al versamento della somma di € _____________ (di cui € _________ per capitale più interessi, ed € ___________ per il presente intervento) sulle coordinate bancarie a seguire ______________.
Alla mancata ricezione del bonifico nei termini anzidetti provvederò, senza ulteriore avviso o comunicazione, ad adire le competenti sedi giudiziarie per il recupero del credito della mia assistita, con richiesta a Suo carico di tutte le maturande spese di procedura ed i relativi danni.
Avv.___________."
§
NB: nella diffida ad adempiere, a scanso di possibili equivoci (sempre all'ordine del giorno quando si chiede il pagamento ad un soggetto poco o nulla intenzionato ad adempiere alla propria obbligazione), consiglio sempre caldamente di specificare chiaramente (io personalmente lo inserisco in grassetto) che il pagamento della somma richiesta direttamente al creditore, bypassando quindi l'avvocato scrivente, comporterà comunque il successivo recupero delle spese legali per l'intervento. Vediamo con più attenzione questa specifica fattispecie, che ritengo molto importante: è risaputo che l'intervento dell'avvocato ha un costo per il creditore che gli affida l'incarico di recupero. Detto costo è, a tutti gli effetti, da considerarsi una spesa di recupero ai sensi dell'art. 6 del Dlgs n. 231 del 09.10.2002, che testualmente recita:
1. Il creditore ha diritto al risarcimento dei costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrispostegli, salva la prova del maggior danno, ove il debitore non dimostri che il ritardo non sia a lui imputabile.
2. I costi, comunque rispondenti a principi di trasparenza e di proporzionalità, possono essere determinati anche in base ad elementi presuntivi e tenuto conto delle tariffe forensi in materia stragiudiziale.
In buona sostanza detta norma consente di poter richiedere al debitore il risarcimento dei costi per l'attività stragiudiziale di recupero credito sostenuti dal creditore, che è sempre meglio specificare nella stessa diffida.
Nella prassi: il creditore si rivolge all'avvocato per il recupero di un credito, e quest'ultimo inizia la fase c.d. stragiudiziale che, per il proprio cliente, avrà l'ambivalenza di avere un esito incerto (il recupero del credito) ma un costo certo (quello per la propria attività professionale).
Il debitore, si faccia attenzione a questo punto, una volta ricevuta la diffida ad adempiere, potrebbe (come spesso accade), spaventato per i possibili costi della minacciata azione legale, provvedere ad un pagamento immediato direttamente al creditore (senza quindi prendere contatto con l'avvocato e, quindi, sopportandone le spese per il relativo intervento) confidando nella di lui successiva volontà di addebitare le spese legali nel frattempo maturate. Il creditore infatti, già di per se contento dell'avvenuto pagamento della somma (che magari attendeva da mesi), potrebbe (come spesso accade) essere ben disposto a saldare egli personalmente la parcella del proprio avvocato, volendo chiudere definitivamente la pratica. Si faccio il seguente schematico esempio:
- Tizio (creditore) conferisce mandato a Caio (avvocato), di intimare a Sempronio (debitore) il pagamento della somma di 10.
- Caio procede e Sempronio, una volta ricevuta la diffida, effettua immediatamente il bonifico di 10 a Tizio, senza prendere contatti con Caio.
- Tizio avvisa Caio dell'avvenuto pagamento di Sempronio, e Caio gli comunica il saldo di 1 per il proprio intervento risolutore, comunicandogli altresì che detta somma è dovuta da Sempronio ma che, in caso di suo rifiuto a provvedervi, è necessario comunque portarlo in giudizio.
- Tizio, che già ha ottenuto il pagamento del capitale, tra la scelta di pagare personalmente la parcella di Caio, o intraprendere una specifica causa contro Sempronio solo per il pagamento della stessa, sceglie la prima.
- In questo modo Sempronio ha adempiuto alla propria obbligazione (pagando 10 a Tizio), Caio ha ottenuto il pagamento per il proprio intervento (Tizio gli ha pagato 1), Tizio, al netto dei pagamenti, ha incassato 9 a fronte di un credito di 10, e risulta quindi ad essere l'unico dei tre ad averci effettivamente perso qualcosa.
Mio consiglio è quindi sempre quello di inserire nella diffida l'apposita clausola finale, ben evidenziata, a seguire:
"Si specifica che il pagamento delle somme richieste direttamente al creditore, senza la contestuale corresponsione delle spese legali maturate (il cui importo può essere indicato nella stessa diffida), comporterà, ai sensi dell'art.ell'art. 6 del Dlgs n. 231 del 09.10.2002, l'autonomo recupero di queste ultime.
Naturalmente il debitore, anche a seguito di detta puntualizzazione, potrà agire come sopra ricordato (pagamento del solo capitale direttamente al creditore), però non potrà (nell'eventuale giudizio per il solo recupero delle spese per l'intervento stragiudiziale) accampare difese del tipo "...non ero al corrente che bisognasse pagare alche le spese legali", "l'avvocato di controparte non mi ha avvisato della cosa" etc.
Procedura: nella fattispecie sopra delineata, il creditore che volesse agire contro il debitore per la condanna di quest'ultimo al pagamento delle sole spese di recupero, dovrà agire in giudizio allegando la parcella dell'avvocato precedentemente incaricato, chiedendo la condanna di controparte per il relativo importo.
§
La costituzione in mora, oltre alla funzione di intimazione "ultimatum" nei termini anzidetti, è produttiva di effetti giuridici ben precisi e ha le seguenti conseguenze in capo al debitore:
aggravamento del rischio di cui all'art. 1221 c.c. (il debitore messo in mora, a differenza di quello che non lo è, non è liberato per la sopravvenuta impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, se non prova, con tutte le estreme difficoltà del caso, che l'oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore);
obbligazione di risarcire i danni che il creditore proverà di aver subito a causa dell'inadempimento o del tardivo adempimento (cosiddetta responsabilità contrattuale).
A mero scrupolo accademico si precisa che non sarà necessaria alcuna messa in mora (dal momento che il debitore sarà automaticamente messo in mora per il semplice fatto storico del verificarsi di un determinato evento) nei casi di cosiddetta "mora automatica" (mora "di diritto" o mora ex re) in una delle seguenti tre ipotesi disciplinate sempre dall'art. 1219 c.c.:
se il pagamento dovuto deriva da obbligazioni da fatto illecito (che, di per sua natura, costituisce automaticamente in mora chi lo ha commesso);
se il debitore dichiara per iscritto di non voler adempiere (sarebbe infatti del tutto inutile intimare per iscritto il pagamento di un debito dal momento che chi vi è tenuto ha già comunicato di non volerlo onorare);
se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore (le cosiddette "obbligazioni portabili") al momento della scadenza del termine.
Nella circostanza in cui il debitore dovesse morire prima della scadenza del termine indicato nella diffida ad adempiere, gli eredi (del debitore) come stabilito dall'art. 1219 u.c. c.c.; "(...) non sono costituiti in mora che mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto, e decorsi otto giorni dall'intimazione o dalla richiesta." per cui il creditore che intenda recuperare il proprio credito dovrà costituire in mora anche gli eredi.
Gli effetti della mora possono essere influenzati da comportamenti posti in essere tanto dal debitore quanto dal creditore. Potranno quindi aversi le seguenti situazioni:
si avrà purgazione nel momento in cui il debitore, costituito in mora, ne elimina gli effetti a seguito di adempimento (ovvero quando il debitore paga il suo debito al creditore);
si avrà interruzione allorquando il creditore rifiuti, senza giusto motivo, l'offerta della prestazione da parte del debitore (ipotesi quest'ultima molto rara, se non addirittura caso di scuola);
si avrà cancellazione quando il creditore rinnova al debitore il termine dell'adempimento;
si avrà sospensione quando il creditore, una volta costituito in mora il debitore, tollera il persistere dell'inadempimento.
